Legislatura 18 Atto di Sindacato Ispettivo n° 4-03003

Atto n. 4-03003

Pubblicato il 4 marzo 2020, nella seduta n. 198

CORBETTA - Al Ministro dello sviluppo economico. -

Premesso che, a quanto risulta all'interrogante:

in data 15 ottobre 2019 la A2A SpA (multiutility che gestisce servizi pubblici locali di rilevanza economica, ex art. 112 del decreto legislativo n. 267 del 2000 nelle provincie di Brescia e Milano) presentava all'ufficio di presidenza di Ambiente Energia e Brianza (AEB) SpA (anch'essa società multiutility a totale partecipazione pubblica che gestisce, tramite società controllate, servizi pubblici locali ai sensi dell'art. 112 in numerosi comuni della Lombardia) una manifestazione di interesse avente ad oggetto l'invito a uno studio congiunto per una possibile partnership tra A2A e AEB, avendo identificato in AEB il possibile operatore attraverso il quale costruire il terzo polo lombardo delle multiutility, anche alla luce della recente partnership attivata con il gruppo A2A nel settore ambiente;

la manifestazione di interesse si concretizza attraverso una valutazione congiunta, le cui tempistiche erano di 45 giorni a partire dal 24 ottobre 2019 e con termine al 9 dicembre 2019 poi prorogate al 31 gennaio 2020. Il percorso per la realizzazione del progetto di partnership territoriale, che coinvolge le due multiutility lombarde, si è quindi concluso con la creazione di una nuova società di servizi pubblici che sarà operativa dal 1° luglio 2020. È stato infatti ufficialmente approvato, da parte dei consigli di amministrazione di Unareti SpA (controllata al 100 per cento da A2A) e di AEB SpA, il progetto di aggregazione che si realizzerà attraverso un'operazione di scissione parziale di Unareti in favore della beneficiaria AEB;

secondo questo progetto, il ramo d'azienda oggetto di scissione sarà costituito da alcuni asset di distribuzione gas nelle province di Milano e Bergamo e dall'intera partecipazione nella società dedicata alle attività di illuminazione pubblica: AEB arriverebbe così a beneficiare di 79.000 punti di riconsegna del gas e diventerebbe il polo di sviluppo del gruppo nel segmento dell'illuminazione pubblica, con oltre 250.000 punti luce. Il progetto prevede inoltre che, al completamento del percorso di aggregazione, A2A faccia il proprio ingresso nel capitale di AEB con una quota del 33,5 per cento;

la cosiddetta partnership industriale potrebbe presentare profili di nullità per violazione di norme imperative che impongono l'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica per qualsiasi dismissione di partecipazioni societarie in società a partecipazione pubblica, stante sia l'art. 17 del decreto legislativo n. 175 del 2016, recante "Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica", sia il decreto legislativo n. 50 del 2016, recante "Codice dei contratti pubblici";

la prospettata operazione di partnership permetterebbe alla società pubblica AEB di "aprire" il proprio capitale all'apporto di un socio privato industriale attraverso un'operazione straordinaria di vendita di quote o di aumento di capitale modificando così, per effetto di detta operazione, l'assetto soggettivo della gestione. Dove è evidente come la normativa pubblicistica richiamata deve essere applicata ogniqualvolta attraverso operazioni di carattere straordinario si venga a mutare la compagine di una società, che abbia ottenuto l'affidamento diretto o tramite gara di un servizio pubblico. Ciò in quanto, altrimenti ragionando, l'operazione si presterebbe a forme di elusione della concorrenza e delle procedure ad evidenza pubblica, permettendo di modificare il profilo soggettivo di un gestore di servizio pubblico mediante l'associazione al capitale e alla gestione di nuove figure imprenditoriali o la sostanziale sostituzione delle imprese originariamente affidatarie e, in buona sostanza, affidando ex novo e senza procedure ad evidenza pubblica un diverso affidamento del servizio pubblico;

la giurisprudenza, che sul punto è unanime nell'affermare che l'affidamento di un servizio, quand'anche realizzato attraverso la costituzione, originaria o successiva, di una società mista con socio privato operativo, è un'attività sempre connotata da autoritatività, a fronte della quale si stagliano interessi legittimi dei soggetti coinvolti e, come tale, esso soggiace anche all'osservanza delle regole pubblicistiche e si deve necessariamente svolgere attraverso procedure di evidenza pubblica, governate dai principi del diritto interno e sovranazionale (si vedano le sentenze del Consiglio di Stato, sezione V, 18 dicembre 2009, n. 8376; TAR Lecce 24 maggio 2011, n. 914; Corte nostituzionale 16 luglio 2014, n. 199, e Consiglio di Stato, sezione V, 9 dicembre 2016, n. 5193);

in assenza di procedura ad evidenza pubblica, si vedrebbe affidato un servizio pubblico (quale è il servizio affidato a AEB) ad una società privata (anche solo parzialmente quale è A2A), possibile solamente nel caso in cui sia stata esperita preventivamente una gara avente un cosiddetto doppio oggetto in modo da permettere che il partner privato venga selezionato nell'ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, avente ad oggetto sia l'appalto pubblico da aggiudicare all'entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all'esecuzione di tali prestazioni o il suo contributo amministrativo alla gestione dell'entità a capitale misto;

l'elusione di detta regola si risolverebbe in un inammissibile consolidamento di posizioni monopolistiche e nella sottrazione al mercato dei servizi pubblici locali della stessa possibilità di accesso di imprese interessate già notevolmente compressa e sacrificata dal sistema degli affidamenti;

la giurisprudenza amministrativa (si veda la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 8376) ha aggiunto che l'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 richiede un'interpretazione estensiva, dovendo la disposizione trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui una società già operi come affidataria di un servizio. Nel caso di specie, dunque, non rileva la qualifica dell'operazione dal punto di vista societario, ciò che conta ai fini dell'applicabilità all'istituto della normativa pubblicistica è la circostanza che un servizio pubblico vedrebbe modificato il proprio gestore (sia nella compagine sociale che nell'assetto della governance) senza il necessario ricorso alla disciplina pubblicistica;

su una situazione analoga (partnership industriale tra A2A e due società pubbliche di servizi lombarde) si è di recente espressa l'Anac con la delibera n. 172 del 21 febbraio 2018, in cui ha chiarito che ciò che conta è la circostanza che il servizio pubblico sia di fatto gestito da una società a capitale misto non individuata tramite gara in totale elusione della normativa nazionale e comunitaria. Secondo l'Anac, infatti, le norme che vengono in rilievo (in un caso analogo) e che sono state violate sono le seguenti: l'art. 113, comma 12, del decreto legislativo n. 267 del 2000; l'art. 568-bis della legge n. 147 del 2013, l'art. 3 del regio decreto n. 2440 del 1923, l'art. 37 del regio decreto n. 827 del 1924;

tali norme si applicano, per tabulas, anche ad AEB, che non è direttamente un'amministrazione pubblica, ma è una società a totale partecipazione di amministrazioni pubbliche locali. Come già ribadito anche dall'Anac, tali circostanze non sono idonee a superare la necessità dell'esperimento di un confronto concorrenziale prodromico all'operazione che comunque porterebbe all'acquisizione da parte di un socio privato delle azioni di una società pubblica cui sono affidati servizi pubblici locali: si tratta, comunque e nella sostanza, di una partnership pubblico-privato che comporta, necessariamente, l'obbligo di gara, indipendentemente dal tipo di attività che la società mista dovrà svolgere,

si chiede di sapere se il Ministro in indirizzo ritenga di richiedere informazioni all'Autorità garante della concorrenza e del mercato in relazione allo stato della propria istruttoria, anche in considerazione del fatto che non è stata effettuata nessuna procedura ad evidenza pubblica per la cessione della quota della società pubblica AEB, al fine di verificare l'eventuale esistenza di comportamenti non coerenti con la normativa vigente.