Legislatura 18ª - Dossier n. 55

2.1 Il mantenimento dei figli (minori)

L' articolo 337 ter c.c., nel sancire il diritto dei figli minori a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ognuno dei genitori, riconosce come "prioritario" l'affidamento condiviso della prole.

Per quanto concerne il mantenimento il secondo comma dell'articolo specifica che spetta al giudice valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilire a quale di essi i figli sono affidati, determinando i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli.

Il quarto comma aggiunge poi che, salvo accordi diversi, liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli, in misura proporzionale al proprio reddito e che spetta al giudice stabilire, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità.

Tale assegno (automaticamente adeguato agli indici ISTAT) deve essere determinato tenendo conto:

• delle attuali esigenze del figlio;
• del tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
• dei tempi di permanenza presso ciascun genitore;
• delle risorse economiche di entrambi i genitori;
• della valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Secondo l'opinione prevalente- in dottrina- i criteri dettati dall'articolo 337-ter c.c. dovrebbero, trovare applicazione anche nei "residuali" casi di affidamento esclusivo.

La giurisprudenza prevalente ritiene che l'affidamento condiviso non implichi, quale conseguenza automatica il mantenimento diretto dei figli, e come, perciò, possa permanere l'obbligo di uno dei genitori alla corresponsione dell'assegno periodico (Cass., sez. I, Sentenza 26 giugno 2014, n. 26060 e  Cass., sez. I, Sentenza 22  maggio 2014, n. 16649). In un caso addirittura il giudice di merito ha ritenuto che debitore di tale assegno possa anche essere il genitore convivente con la prole, nei confronti del genitore non convivente, per il periodo durante il quale i figli sono con il medesimo, allorché vi sia una evidente disparità di condizioni economiche tra i genitori (Trib. Milano, sez. IX, 15 maggio 2015). È stata, inoltre, negata rilevanza alla circostanza che l'affidatario convivesse con altra persona, la quale stesse pure contribuendo alle spese di mantenimento del minore (Cass., sez. I, Sentenza 21 marzo 2007, n. 17043), mentre è stato dato rilievo, ai fini della riduzione dell'assegno per la prole la circostanza che l'obbligato abbia pure dei "nuovi" figli, in quanto il genitore è tenuto ad assicurare a tutti i suoi figli un uguale tenore di vita (Da ultimo Cass., sez. VI, Ordinanza 8 aprile 2016, n. 14175).

Con riguardo ai criteri di determinazione della misura nella quale il mantenimento dei figli debba gravare su ciascun genitore, la giurisprudenza ha sottolineato come, ai fini della determinazione del contributo, si debba tenere conto tanto delle attuali esigenze del minore, quanto delle risorse economiche di entrambi i genitori (Cass., sez. VI-1, Ordinanza 6 febbraio 2018, n. 4811 e Cass., sez. I, Sentenza 28 aprile 2017, n. 15201). Nella determinazione del contributo, secondo la giurisprudenza si deve anche tenere conto di quanto valga l'assegnazione della casa familiare (Cass., sez. VI-1, Ordinanza 24 novembre 2015, n. 25420).

Aspetto particolarmente dibattuto è poi quello relativo alla possibilità di derogare pattiziamente al criterio di proporzionalità. In proposito la giurisprudenza ha negato tale possibilità ritenendo i criteri di determinazione della misura nella quale il mantenimento dei figli debba gravare su ciascun genitore siano inderogabili dagli accordi delle parti (Corte d'appello Roma, Sentenza 15 novembre 2006). In linea con tale orientamento è stata esclusa la validità del patto che ammetta la disponibilità del padre a mantenere la figlia, unicamente quando sia possibile per lui frequentarla (Trib. Milano, sez. IX, Sentenza 11 marzo 2016).

Nella determinazione dell'assegno, però, secondo la giurisprudenza (Cass., sez. I, Sentenza 6 maggio 2009, n. 23411), il giudice deve avere riguardo anche ai tempi di permanenza del figlio presso ciascun genitore. In un caso si è ritenuto che la contribuzione al mantenimento dei figli potesse esaurirsi anche nel solo mantenimento diretto durante i periodi di convivenza con i figli, per il genitore non collocatario in condizioni economiche tali da non consentirgli pure la corresponsione di un assegno (Cass., sez. I, Sentenza 6 giugno 2011, n. 15565).

Sempre con riguardo alla questione del mantenimento un ampio dibattito a livello giurisprudenziale è sorto in relazione alla definizione del concetto di spese straordinarie. In tutti i casi in cui l’elemento della non coesione della coppia fa emergere l’esigenza di individuare regole che governino la ripartizione del contributo dovuto per il mantenimento dei figli, è emersa l'esigenza di delineare il confine tra le spese ordinarie (alle quali normalmente si assolve mediante il pagamento di un assegno periodico ex art. 337 ter c.c.) e quelle straordinarie che, in linea di principio, dovrebbero essere ripartite secondo il criterio della proporzionalità e precedute da una concertazione tra i genitori. Dall'analisi della giurisprudenza si possono desumere alcune indicazioni per l’individuazione di tale linea confine.

Fra le spese ordinarie sono ricomprese (fra le altre):

• le spese necessarie per cure mediche routinarie ;
• le spese per l’acquisto di generi alimentari ed esigenze della vita quotidiana;
• le spese per attività ricreative e per l’acquisto di tutto quanto sia necessariamente collegato all’attività scolastica (Trib. min. Bari, 6 ottobre 2010), anche con riferimento alle attività sportive.

Tra le spese straordinarie rientrano, invece quelle determinate da esigenze di carattere episodico o eccezionale. Senza dubbio in questo ambito rivestono una rilevanza preminente le spese necessarie per esigenze di salute di natura eccezionale, ma non è escluso ravvisare il carattere della straordinarietà anche con riferimento a spese che si rendano necessarie per assicurare al figlio la possibilità di praticare attività particolari quali, ad esempio, sport che richiedono strumentazioni onerose o attività, quali quelle musicali, che, se praticate ad alto livello, impongono l’acquisto di costosi strumenti e lo svolgimento di lezioni particolarmente onerose.

Un ulteriore criterio che determina l’inclusione di una spesa nel novero di quelle straordinarie si ravvisa nel caso in cui essa travalichi sensibilmente le abitudini familiari e le possibilità economiche dei genitori (Cass., sez. I, Sentenza 3 maggio 2012, n. 16664).

Occorre precisare, da ultimo, che esulano dalla bipartizione tra spese ordinarie e spese straordinarie le cosiddette spese voluttuarie, che possono essere definite come spese funzionali ad assecondare esigenze non necessarie ad assicurare un pieno sviluppo della persona del figlio, le quali, pertanto, non presentano un profilo di particolare funzionalità all’attuazione dell’interesse del minore (Cass.,sez. VI-1, Ordinanza, 4 novembre 2014, n. 1266).

Fonte: dati Istat

Fonte: dati Istat

2.2 Il mantenimento dei figli maggiorenni

L'articolo 337-septies c.c. prevede che il giudice, valutate le circostanze, possa disporre in favore dei figli maggiorenni che non siano economicamente indipendenti il pagamento di un assegno periodico da parte dei genitori. Tale assegno deve essere corrisposto direttamente all’avente diritto salvo diversa determinazione del giudice. Nei casi di figli maggiorenni portatori di handicap grave trovano applicano invece in maniera integrale le disposizioni previste in favore dei figli minori (vedi 2.1).

Già sotto la disciplina vigente prima della legge n. 54 del 2006, per quanto concerneva l'estinzione del dovere di contribuzione al mantenimento, si era formata l'opinione pressoché unanime, nella giurisprudenza, che esso gravasse sul genitore non soltanto fino alla maggiore età del figlio, ma anche fino a che il figlio stesso non potesse ritenersi economicamente autosufficiente (ex plurimis Cass., sez. I. Sentenza 9 gennaio 2002, n. 4765)

Per quanto concerne la legittimazione a richiedere l'assegno, che, come precisa la disposizione, deve essere corrisposto direttamente al figlio, risulta prevalente l'orientamento giurisprudenziale (affermatosi già nella vigenza della legislazione ante legge n. 54), che riconosce anche la legittimazione a chiedere ed a ricevere l'assegno, iure proprio, in capo al genitore (ex plurimis Cass., sez. 6 - 1, Ordinanza 24 febbraio 2017, n. 12972 contra Cass., sez. I, Sentenza 22 gennaio 2013, n. 18075 in tale caso la legittimazione è stata esclusa, in considerazione dell'assenza di coabitazione del genitore richiedente con il figlio ).

Particolarmente dibattuto a livello giurisprudenziale è stata l'interpretazione del concetto di "indipendenza economica". In particolare sulle caratteristiche che l'impiego del figlio debba avere per provocare l'estinzione dell'obbligo al mantenimento in capo al genitore, non vi è unanimità. Così, vi è chi ha statuito l'insufficienza, a tal fine, di un lavoro precario, limitato nel tempo (Trib. Salerno, sez. I, Sentenza 10 novembre 2009 ), o l'insufficienza di redditi, anche congrui, ma saltuari e derivanti da attività non collegate alla definitiva formazione cui il figlio è stato indirizzato e chi ha ritenuto che anche un contratto di lavoro a termine faccia venire meno il diritto del figlio ad essere mantenuto (Trib. Modena, Decreto, 27 gennaio 2011). La Cassazione, poi, ha confermato una previsione in cui si è ritenuto insufficiente a fare venire meno il presupposto per l'assegno anche un impiego a tempo indeterminato, ma non rispondente alle aspirazioni del figlio (Cass., sez. I, Sentenza 16 marzo 2011, n. 14123) ovvero la mera occupazione del figlio come apprendista (Cass., sez. 6 - 1, Ordinanza 3 febbraio 2017, n. 10207).

Pur in mancanza di un espresso riferimento normativo la giurisprudenza ha individuato quale ulteriore causa di cessazione dell'obbligo di mantenimento (che prescinde dalla acquisita indipendenza economica) l'eventuale inerzia da parte del figlio maggiorenne in ordine alla ricerca di un'occupazione ovvero nel rifiuto ingiustificato di accettare un'attività lavorativa confacente alle capacità acquisite. Secondo tale orientamento l'obbligo del mantenimento verrebbe meno nelle ipotesi in cui il figlio, pur essendo stato posto nelle concrete condizioni per potere essere economicamente autosufficiente non ne abbia tratto utile profitto per sua colpa o per sua scelta (ex plurimis Cass., sez. 6 - 1, Ordinanza 9 luglio 2013, n. 24424).

Per quanto concerne la prova dell'estinzione dell'obbligo viene ancora fatta gravare sull'obbligato (ex plurimis Cass., sez. I, Sentenza 26 ottobre 2016, n. 13354), che dovrà, per ottenere la liberazione dall'obbligo, agire mediante la procedura ex art. 710 c.p.c. (Cass., sez. I, Sentenza 5 luglio 2006, n. 22491).

La giurisprudenza ritiene inoltre che il figlio maggiorenne che abbia raggiunto l'indipendenza economica, e poi l'abbia perduta, non riacquista più il diritto ad essere mantenuto (Cass., sez. I, 10 febbraio 2017, n. 12063), e può reclamare soltanto gli alimenti (Cass, sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 1585); questo, anche nell'ipotesi in cui al figlio non venga rinnovato il contratto di lavoro a termine (si veda la già citata Sentenza del Trib. di Modena del 2011).

2.3 L'assegnazione della casa familiare

La disciplina relativa all'assegnazione della casa familiare, nella crisi tra i coniugi, è attualmente dettata, da due distinte disposizioni:

• l'articolo 337-sexies c.c.
• l'articolo 6 (comma 6) della legge n. 898 del 1970 (la c.d. legge sul divorzio).

Il decreto legislativo n. 154 del 2013, pur prevedendo un'unica disciplina per tutte le controversie genitoriali, ha confermato la vigenza (di parti) del sesto comma dell'articolo 6 della legge sul divorzio, anch'esso destinato, appunto, a regolare l'assegnazione della casa familiare in caso di crisi tra i coniugi. Tale apparente sovrapposizione con quanto previsto dall'articolo 337-sexies c.c. è stata risolta in sede dottrinale ritenendo che anche al divorzio si applichi la regola dettata da quest'ultimo articolo secondo cui il godimento della casa familiare deve essere attribuito tenendo conto prioritariamente dell'interesse dei figli.

A norma dell'articolo 337-sexies c.c. il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli. Inoltre precisa l'articolo 337-sexies c.c. dell'assegnazione il giudice deve tenere conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l'eventuale titolo di proprietà.

L'affidamento non sembra equivalere all'individuazione del luogo dove a seguito della crisi tra i genitori i minori devono continuare a vivere. Le statistiche mostrano, infatti, come a anche a fronte di un progressivo aumento del numero di affidamenti condivisi (vedi grafico p.8) il collocamento prevalente presso la madre continua a rimanere la formula maggiormente utilizzata in sede giudiziale.

Fonte: Dati Istat

Fonte: Dati Istat

La giurisprudenza, in mancanza di una specifica definizione legislativa, si è, in primo luogo, interrogata su che cosa si debba intendere per "casa familiare". Si è così affermata una nozione funzionale di casa familiare, intesa come luogo in cui si è svolta in modo stabile, duraturo e prevalente la vita familiare durante la convivenza, il luogo che ha costituito il centro di aggregazione e di unificazione della vita familiare ovvero "il luogo degli affetti, degli interessi e delle consuetudini della famiglia durante la convivenza dei suoi membri"(ex plurimis Cass., sez. I, Sentenza 4 luglio 2011, n. 14553). Richiedendosi i requisiti di stabilità e continuità non possono ritenersi compresi in tale nozione le eventuali case di villeggiatura godute stagionalmente dalla famiglia o comunque le abitazioni godute in modo saltuario e occasionale (Cass., sez. I, Sentenza 20 gennaio 2006, n. 1198).

E' esclusa, in modo quasi unanime⁽¹⁾ , la possibilità di assegnare la casa familiare - fosse questa anche in comproprietà tra i genitori - al genitore che non abbia l'affidamento o la collocazione presso di sé della prole (Cass., sez. VI-1, Ordinanza 20 ottobre 2015, n. 24473) o con il quale non conviva la prole maggiorenne, ma economicamente non autosufficiente (Si veda Cass., sez. I, Sentenza 1 agosto 2013, n. 18440).

L'articolo 337-sexies c.c. contempla poi una serie di ipotesi estintive del diritto al godimento della casa familiare (tutte volte ad evitare l'eccessiva compressione del diritto di proprietà del genitore non beneficiario): tale diritto viene meno infatti nel caso in cui l'assegnatario:

• non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa o
• conviva more uxorio o
• contragga nuovo matrimonio.

La disposizione, che, secondo una interpretazione letterale, sembrerebbe prevedere l'automatica decadenza del diritto di godimento della casa coniugale nel caso in cui l’assegnatario instauri una relazione non matrimoniale o contragga nuove nozze, a prescindere da ogni valutazione in ordine al superiore interesse del minore al mantenimento del proprio habitat domestico, è stata oggetto di reiterati interventi giurisprudenziali ⁽²⁾ .

In particolare la Suprema Corte (sez. I), con la Sentenza 16 aprile 2008, n. 9995⁽³⁾ , nel riaffermare l’esclusiva ed univoca finalità della normativa, ossia " l' assicurare al figlio minore un’armonica crescita ed educazione nel suo ambiente domestico”, ha escluso che l’insorgenza di un ménage familiare differente possa violare il principio di preferenza dell’interesse della prole alla conservazione dell’habitat domestico , inteso come centro degli affetti, interessi e consuetudini nelle quali si esprime e si articola la vita familiare.

La Corte costituzionale, con la Sentenza 30 luglio 2008, n. 308, poi, nel dichiarare infondata la questione di costituzionalità dell’art. 155 quater c.c. , ha precisato che la norma è coerente con il sistema costituzionale nella misura in cui si ritenga che la convivenza, così come il nuovo vincolo coniugale, non sia causa di automatica decadenza dal godimento, ma tale può essere la conseguenza a fronte di un giudizio di conformità, in osservanza del principio di realità ed effettività che governa la materia.

E' opportuno peraltro ricordare che, partendo proprio dalla su citata ricostruzione ermeneutica, il Tribunale di Palermo ha ritenuto di rigettare l'accordo con il quale i coniugi, nell'ambito di un divorzio su domanda congiunta, contemplavano la decadenza del provvedimento di assegnazione della casa familiare, quale conseguenza della sopravvenuta instaurazione di una convivenza more uxorio da parte della moglie/beneficiaria. Il giudice siciliano ha ritenuto infatti tale pattuizione inidonea a garantire il soddisfacimento delle esigenze del minore alla conservazione dell'habitat domestico⁽⁴⁾ .

Ampio dibattito è poi sorto con riguardo alla natura del diritto di godimento dell'assegnatario. In particolare la giurisprudenza si è interrogata se con l'assegnazione sorga un diritto personale di godimento ovvero un diritto reale.

Prevalente sembra essere il primo orientamento (ex plurimis Cass., sez. I, Sentenza 11 settembre 2015, n. 17971). Con una successiva decisione il giudice di legittimità, pur senza esprimersi sulla natura di diritto personale di godimento, ha escluso nettamente ogni riconducibilità al diritto del conduttore - (Cass., sez. III, Sentenza 20 aprile 2016, n. 7776)⁽⁵⁾ .

Con riguardo al pagamento delle spese connesse all'utilizzo della casa coniugale, infine, la giurisprudenza (Cass., sez. VI, Ordinanza 7 maggio 2018 n. 10927) ha precisato che l’assegnazione della casa coniugale non esonera l’assegnatario dal pagamento delle spese connesse al suo utilizzo, quale la tassa di smaltimento dei rifiuti. L’assegnazione della casa coniugale esonera l’assegnatario esclusivamente dal pagamento del canone, cui altrimenti sarebbe tenuto nei confronti del proprietario esclusivo (o, in parte qua, del comproprietario) dell’immobile assegnato, sicché la gratuità dell’assegnazione dell’abitazione ad uno dei coniugi si riferisce solo all’uso dell’abitazione medesima (per la quale, appunto, non deve versarsi corrispettivo), ma non si estende alle spese correlate a detto uso (ivi comprese quelle che riguardano l’utilizzazione e la manutenzione delle cose comuni poste a servizio anche dell’abitazione familiare), le quali sono, di regola, a carico del coniuge assegnatario (Cass., sez. I, Sentenza 19 settembre 2005, n.18476).

1) In senso contrario Cass., sez. I, Sentenza 13 gennaio 2012, n. 1783.

2) A ben vedere tali questioni sono state poste con riguardo all'articolo 155-quater c.c. nella formulazione vigente prima dell'intervento normativo della legge n. 54 del 2006, il cui contenuto - come detto- è stato trasfuso nell'articolo 337 sexies c.c.

3) Si vedano in senso conforme le successive: Cass. Sentenza 10 maggio 2013, n. 11218; Cass. Sentenza 15 luglio 2014, n. 16717.

4) Tribunale Palermo, Sez. I, Ordinanza, 29 dicembre 2016

5) In tale sentenza dall'esclusione di ogni equiparazione tra diritto dell'assegnatario e diritto del conduttore la Suprema Corte ricava, peraltro, che il provvedimento di assegnazione, anche se trascritto, ceda a fronte di un'ipoteca iscritta anteriormente.

2.4 Le A.D.R. nel diritto di famiglia

La sigla A.D.R. (Alternative Dispute Resolution) individua tutti quei metodi stragiudiziali di risoluzione alternativa delle controversie, fra i quali sono compresi, a titolo esemplificativo, la mediazione, la conciliazione, la negoziazione e l’arbitrato.

In ambito nazionale, negli ultimi anni, anche su impulso europeo⁽⁶⁾ , si è rafforzata l’esigenza di affrontare i conflitti sulla base di strumenti che favoriscano la conciliazione delle parti riducendo l’area di intervento del giudice.

...la mediazione familiare

Per quanto riguarda il diritto di famiglia un primo riferimento alla mediazione è presente nella legge 28 agosto1997, n. 285 (Disposizioni per la promozione di diritti e di opportunità per l’infanzia e l’adolescenza) secondo cui la realizzazione di servizi di preparazione e di sostegno alla relazione genitori-figli, di contrasto della povertà e della violenza, nonché di misure alternative al ricovero dei minori in istituti educativo assistenziali di cui all’articolo 3 lett. a) possono essere perseguite attraverso «servizi di mediazione familiare e di consulenza per famiglie e minori al fine del superamento delle difficoltà relazionali» (articolo 4, lett. i).

Successivamente, l’articolo 342- ter, sugli ordini di protezione, introdotto nel codice civile dalla legge 4 aprile 2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari), nel secondo comma, per il caso di condotta pregiudizievole del coniuge convivente (applicabile oggi anche alle unioni civili), stabilisce che il giudice possa disporre, tra gli altri provvedimenti, «l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l’accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e maltrattati …omissis...».

Un riconoscimento più ampio è stato concesso alla mediazione familiare nel panorama normativo italiano con la legge sull’affidamento condiviso del 2006, che nell’introdurre il principio della "cogenitorialità" ha previsto nell’articolo 155 sexies c.c., (oggi articolo 337 octies c.c.), il ricorso al mediatore familiare su invito del giudice. Più nel dettaglio, ai sensi del secondo comma della norma, qualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di sua competenza per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale di figli. In proposito è opportuno sottolineare come l'ambito di applicazione della norma sembra potersi estrinsecare anche al di fuori dei limiti temporali che la sua formula richiama e quindi anche in una fase successiva all'udienza presidenziale.

La mediazione familiare, istituto che opera solo su base volontaria, consiste in un intervento professionale offerto alla coppia genitoriale in crisi, al fine di reperire un tempo e uno spazio appositi per la riorganizzazione familiare. L'obiettivo concreto perseguito dalla mediazione è quello di agevolare la ripresa della comunicazione fra le parti, in un momento in cui ogni dialogo sembra del tutto impraticabile, allo scopo di ricostituire dinamiche relazionali appropriate tra i membri del nucleo familiare.E' opportuno rilevare che nel processo di mediazione un ruolo importante, così almeno sembra emergere dalla formulazione dell'articolo 317-octies c.c., è riconosciuto all'ascolto del minore, compiuto non solo dal giudice, ma anche dal mediatore

Da ultimo l’articolo 6, comma 3, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132 (conv. legge n. 162 del 2014) recante "convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni

consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, impone ai professionisti, oltre all’obbligo del tentativo di conciliazione, un obbligo di informazione sulla possibilità di tentare una mediazione familiare.

... la coordinazione genitoriale

La coordinazione genitoriale si inserisce tra gli strumenti (extragiudiziali) destinati a ridurre il conflitto tra i genitori.

Il termine coordinazione genitoriale è la traduzione letterale del termine inglese "parenting coordination" che, nel sistema statunitense, individua lo strumento con cui i conflitti familiari possono essere risolti in via extragiudiziale e attraverso il quale i genitori possono imparare a tutelare i loro figli dalle conseguenze negative sullo sviluppo che possono derivare da separazioni altamente conflittuali e dall'incapacità di assicurare una genitorialità condivisa.

Per quanto concerne i presupposti e i meccanismi di funzionamento dell'istituto un importante punto di riferimento è costituito dalle linee guida elaborate proprio sulla coordinazione genitoriale dall' Association of family and Conciliation Courts.

Per quanto concerne il nostro ordinamento, negli ultimi anni tale istituto- in assenza di una espressa disciplina legislativa- ha trovato alcune applicazioni a livello giurisprudenziale.

In un caso il giudice di merito (Trib. di Milano, sez. IX, Sentenza 29 luglio 2016), in un caso di separazione ad elevato tasso di conflittualità, nel quale le risultanze processuali avevano posto in evidenza il concreto rischio di gravi pregiudizi per la crescita della figlia minore della coppia, esposta ad un conflitto suscettibile di comprometterne la stabilità emotiva e il percorso evolutivo, ha stabilito nel provvedimento conclusivo del giudizio l'inserimento nella famiglia disgregata della figura del coordinatore genitoriale. A tale soggetto, terzo rispetto alla coppia, sono stati affidati una pluralità di compiti predefiniti, di supporto dei genitori nella gestione dell'affidamento condiviso; di aiuto agli stessi nel reperimento delle più opportune soluzioni relativamente alle future scelte della minore e in parte anche di sorveglianza e di mantenimento di un coordinamento con l'autorità giudiziaria. La finalità quindi di tale nomina è quella nel complesso, di facilitare la risoluzione di future ed eventuali dispute tra i genitori, riducendo nel contempo il ricorso ad azioni giudiziarie.

Con riguardo ad una causa di separazione generata dalla scoperta di una relazione extraconiugale il Tribunale di Mantova, sez. I, Sentenza 5 maggio 2017, in conformità con quanto suggerito dal c.t.u., ha disposto che l’andamento dei rapporti familiari debba essere monitorato da una figura esterna, c.d. coordinatore genitoriale o educatore professionale.

Al coordinatore genitoriale il giudice lombardo ha attribuito il compito: 1) di monitorare l’andamento dei rapporti genitori/figli, fornendo le opportune indicazioni eventualmente correttive dei comportamenti disfunzionali dei genitori, intervenendo a sostegno di essi in funzione di mediazione; 2) di coadiuvare i genitori nelle scelte formative dei figli, vigilando in particolare sulla osservanza del calendario delle visite previsto per il padre ed assumendo al riguardo le opportune decisioni (nell'interesse dei figli) in caso di disaccordo; 3) di redigere relazione informativa sull'attività svolta, da trasmettere al Giudice Tutelare.

Recentissimamente il Tribunale di Roma (Sentenza 4 maggio 2018) ha, all’interno del più ampio progetto della Coordinazione Genitoriale, ammesso come ausiliario del CTU il pedagogista di prossimità con funzioni di coordinatore genitoriale. Il modello utilizzato si pone l’obiettivo di aiutare genitori altamente conflittuali/disfunzionali a sviluppare/ implementare le proprie capacità nel contesto strutturato di valutazione e risoluzione delle dispute che si delinea e circoscrive all’ambito forense". Il tribunale, nel caso in questione, connotato da un rapporto molto conflittuale fra i genitori, ha ammesso su richiesta della CTU, la presenza della figura del "coordinatore genitoriale" in questo caso un pedagogista di prossimità.

E' opportuno, infine, segnalare che presso il tribunale di Civitavecchia è stato attivato un progetto pilota⁽⁷⁾ finalizzato alla riduzione della conflittualità in tutte quelle situazioni in cui la stessa coppia genitoriale non è in grado di gestire la situazione in modo autonomo.

Nell'ambito di tale progetto che ha previsto l'istituzione di uno sportello famiglia per l'accoglienza delle coppie che presentano domanda di separazione o divorzio, è stata introdotta la figura del coordinatore genitoriale, individuato in un assistente sociale dell'ASL e che può essere nominato dal giudice in ogni fase processuale. La finalità è quella di fornire un aiuto ai genitori con alta con alta conflittualità e non in grado di gestire la situazione in modo autonomo. Nella prospettiva rivolta ad attenuare e prevenire le potenziali conflittualità un ruolo importante, peraltro, è attribuito ai piani genitoriali, ovvero gli accordi che la coppia genitoriale assume in merito alle normali responsabilità quotidiane del figlio.

6) Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa ha adottato nel 1998 la raccomandazione n. R (98). 1 del 21.1998, con la quale invitava i Governi ad introdurre la mediazione familiare o a rafforzare quella esistente, a prendere o a rafforzare le misure necessarie per promuovere e utilizzare la mediazione familiare come mezzo appropriato per risolvere liti familiari. Nel 2003 la raccomandazione n. 1639 (CM/AS 2004 Rec1639) ha precisato nell’art. 1 che «la mediazione familiare è un procedimento di costruzione e di gestione della vita tra i membri d’una famiglia alla presenza d’un terzo indipendente ed imparziale chiamato il mediatore. [...] Compito del mediatore è di accompagnare le parti della mediazione in un procedimento fondato verso una finalità concordata innanzitutto tra loro. L’obiettivo della mediazione è di giungere ad una conclusione accettabile per i due soggetti senza discutere in termini di colpa o di responsabilità. L’accordo raggiunto è ritenuto idoneo ad una pacificazione e ad un miglioramento duraturi della relazione tra i coniugi». Il medesimo testo nell’art. 7 dispone che «lo scopo principale della mediazione non è quello di alleggerire il carico dei tribunali, ma di ristabilire, con l’aiuto di un professionista formato nella mediazione, la carenza di comunicazione tra le parti». Il regolamento n. 2201/2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, nell’art. 55, rubricato «Cooperazione nell’ambito di cause specifiche alla responsabilità genitoriale», dispone che «Le autorità centrali […] provvedono, direttamente o tramite le autorità pubbliche o altri organismi, compatibilmente con l’ordinamento di tale Stato membro in materia di protezione dei dati personali […] a facilitare un accordo fra i titolari della responsabilità genitoriale, ricorrendo alla mediazione o con altri mezzi, e ad agevolare a tal fine la cooperazione transfrontaliera».

7) Tale sperimentazione ha coinvolto la ASL Roma F e il Dipartimento di psicologia dinamica e clinica dell'Università La Sapienza di Roma, con il supporto della Provincia di Roma.

2.6 La alienazione parentale

...tra giurisprudenza nazionale

La sindrome da alienazione genitoriale (o PAS, dall’acronimo di Parental Alienation Syndrome) costituisce una dinamica psicologica disfunzionale che, secondo le teorie dello statunitense Richard Gardner che per primo l'ha elaborata nel 1985 ⁽⁸⁾ , si attiverebbe sui figli minori coinvolti in contesti di separazione o divorzio conflittuale dei genitori, non adeguatamente mediati.

Secondo tale ricostruzione scientifica tale disturbo sarebbe riconoscibile dai seguenti otto sintomi:

1. campagna di denigrazione verso il genitore rifiutato, e che comprende false accuse di violenza intrafamiliare o di abusi sessuali e incestuosi;

2. motivazioni futili per giustificare il rifiuto: il bambino motiva il suo disagio verso il genitore che rifiuta adducendo motivazioni insensate o prive di logica o meramente superficiali;

3. mancanza di ambivalenza: il genitore rifiutato è visto dal bambino come “completamente negativo”, l’altro come “completamente positivo”;

4. fenomeno del pensatore indipendente: la determinazione del bambino ad affermare di saper ragionare senza influenze esterne;

5. sostegno al genitore alienante: il bambino prende posizione sempre e soltanto a favore del genitore “alienante”;

6. assenza di senso di colpa verso il genitore alienato: tutte le espressioni di rifiuto, di disprezzo, di accusa verso il genitore rifiutato o “alienato” sono secondo il bambino una sorta di “giusta punizione” e sono meritate;

7. presenza di sceneggiature prese a prestito: ciò che il bambino riferisce su quello che gli ha fatto il genitore rifiutato;

8. animosità verso la famiglia e gli amici del genitore alienato.

Il rimedio a tale “sindrome” consisterebbe nel “resettare” il bambino dalla manipolazione subita con l’allontanamento dal genitore alienante; ciò significa che, in caso di perdurante rifiuto nei confronti dell’altro genitore, il bambino dovrebbe essere collocato provvisoriamente in una comunità etero-familiare.

Al di là del dibattito sorto in ambito accademico in ordine alla validità scientifica della teoria in questione, richiami alla PAS sono presenti nella giurisprudenza.

Per quanto riguarda la giurisprudenza di legittimità, si segnala in primo luogo Cass, sez I, Sentenza 8 marzo 2013, n. 5847. Con essa la Corte, anche in assenza di una legislazione diretta che in Italia riconosca la sindrome di PAS, ha negato l’affido condiviso ad un padre il quale, stante alla relazione del servizio psichiatrico territoriale che aveva diagnosticato una sindrome di alienazione parentale dei minori, aveva demolito la figura materna agli occhi dei figli. A opposte conclusioni è giunta la Cass., Sez. I, Sentenza 20 marzo 2013, n. 7041, la quale, esprimendosi sul concetto di PAS, ne ha negato l’esistenza, statuendo che “il giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche ovvero avvalendosi di idonei esperti, deve verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla scienza medica ufficiale. Ciò, ad esempio, nel caso in cui il CTU sostenga la presenza di una c.d. PAS, ripudiata dalla letteratura scientifica internazionale di maggioranza”.

Secondo un ulteriore orientamento (Cass., sez. I, Sentenza 8 aprile 2016, n. 6919)⁽⁹⁾ , mancando di una solida caratterizzazione scientifica, la Sindrome da alienazione genitoriale’’ non potrebbe rappresentare il "solo ed essenziale" elemento sulla cui base prendere decisioni particolarmente incisive nella vita dei minori coinvolti in separazioni conflittuali dei genitori⁽¹⁰⁾ .

Altrettanto divergenti sono gli orientamenti giurisprudenziali in ordine ai possibili rimedi, da esperirsi in sede penale, volti a sanzionare e/o punire il comportamento del genitore “ostacolante”, i quali, adottati a seguito delle garanzie proprie di un giusto processo, colpiscono direttamente l’autore della condotta, senza farne ricadere le conseguenze sui figli incolpevoli. Un primo orientamento ha negato la possibilità di far ricadere sulla madre affidataria i conflitti tra padre e figli (Cass., sez VI, Sentenza 21 novembre 2008, n. 4946). In alcuni casi si è ritenuto che le pressioni psicologiche esercitate sui figli minori a scopo ritorsivo/vendicativo nei confronti del coniuge potessero configurare il reato di maltrattamenti in famiglia (Cass., sez. VI, 23 settembre 2011, n. 36503). In altri casi invece a fronte di analoghe condotte il genitore "ostacolante" è stato condannato per il reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice di cui al secondo comma dell'articolo 388 c.p. (Cass., sez. VI, 18 marzo 2016, n. 12391 e Cass., sez. fer., Sentenza 3 settembre 2009, n. 34838). In un ultimo caso (Cass., sez. VI, Sentenza 11 gennaio 2012, n. 5365) la Cassazione ha condannato per violenza privata la madre che, con comportamenti aggressivi, aveva impedito ai figli di vedere il padre nell'occasione in cui questi lo sentivano per telefono o lo incontravano.

...e decisioni europee

La giurisprudenza della Corte EDU ha avuto modo, in più occasioni⁽¹¹⁾ , di occuparsi della questione relativa al rispetto del principio della bigenitorialità.

La Corte, con riguardo a vicende processuali relative a condotte di genitori volte a minare, o addirittura impedire il rapporto fra l’altro genitore e il figlio comune, ha condannato il nostro Paese per violazione del diritto al rispetto della vita familiare di cui all’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU).

In particolare nel caso Lombardo c. Italia la Corte di Strasburgo, nel condannare l'Italia, ha ritenuto che i ritardi nell’attuazione effettiva dei provvedimenti in materia familiare costituiscono una violazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e, del diritto al rispetto della vita familiare. Nel caso in questione la Corte ha condannato l’Italia per non aver garantito il diritto di visita a un padre che per ben dieci anni aveva potuto vedere solo sporadicamente la figlia, malgrado un tribunale avesse riconosciuto il diritto del padre a visite regolari.

Ancora, nel caso Santilli v. Italia la Corte EDU, accertando la violazione del diritto al rispetto della vita familiare, ha sanzionato l’inerzia e l’incapacità delle autorità nazionali di contrastare l’atteggiamento negativo ed ostruzionistico di uno dei genitori, che impediva al genitore non convivente, il ricorrente, di frequentare regolarmente e serenamente il proprio figlio. Il perdurare di questa situazione ha comportato l’allontanamento del padre dal figlio, con la conseguente compromissione del loro rapporto affettivo e relazionale.

La Corte, poi, nei casi Giorgioni v. Italia e Strumia v. Italia , ha riaffermato che integra la violazione dell’art. 8 CEDU, sotto il profilo dell’inadempimento degli obblighi positivi dello Stato, la mancata adozione da parte delle autorità nazionali di misure adeguate e sufficienti a garantire il rispetto del diritto di visita del padre non affidatario.

Infine con la Sentenza del 2017 Solarino c. Italia la Corte si è spinta anche oltre, affermando che integra la violazione dell’art. 8 CEDU, la mancata rimozione delle limitazioni al diritto di visita del padre non affidatario, allorquando siano venuti meno i presupposti legittimanti l’adozione dei provvedimenti restrittivi. Secondo il giudice europeo l’ingerenza nel diritto al rispetto della vita familiare del genitore non affidatario è legittima se necessaria alla protezione dei diritti del minore.

8) R.A. Gardner, "Recent Trends in Divorce and Custody Litigation" in: the American Academy of Psychoanalysis and Dynamic Psychiatry's Academy Forum magazine, 1985.

9) In detta pronuncia, la Cassazione non ha assolutamente inteso indagare sulla esistenza o meno della PAS, non volendo entrare nel merito della relativa questione scientifica. Si legge infatti che: “non compete a questa Corte dare giudizi sulla validità o invalidità delle teorie scientifiche e, nella specie, della controversa PAS, ma è certo che i giudici di merito non hanno motivato sulle ragioni del rifiuto del padre da parte della figlia e sono venuti meno all’obbligo di verificare, in concreto, l’esistenza dei denunciati comportamenti volti all’allontanamento fisico e morale del figlio minore dall’altro genitore. Il giudice di merito, a tal fine, può utilizzare i comuni mezzi di prova tipici e specifici della materia (incluso l’ascolto del minore) e anche le presunzioni (desumendo eventualmente elementi anche dalla presenza laddove esistente, di un legame simbiotico e patologico tra il figlio e uno dei genitori). Tali comportamenti, qualora accertati, pregiudicherebbero il diritto del figlio alla bi-genitorialità e, soprattutto, alla sua crescita equilibrata e serena”.

10) Conforme a tale orientamento si segnala Tribunale di Milano, sez. IX civ., decreto 9-11 marzo 2017. Ad analoghe conclusioni sembra giungere più recentemente anche Cass., sez. I, Sentenza 23 giugno 2017, n 21215

11) Si vedano i casi Bove (2005), Piazzi (2010), Lombardo (2013), Santilli (2013), Bondavalli (2015), Giorgioni (2106), Strumia (2016), Solarino (2017), Improta (2017).

2.7 Profili penali: il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di divorzio

La disciplina relativa al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di divorzio è attualmente dettata dall'articolo 570-bis c.p.

Tale disposizione sanziona con le medesime pene previste per il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare di cui all'art. 570 c.p., il coniuge che si sottrae all'obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio ovvero vìola gli obblighi di natura economica in materia di separazione dei coniugi e di affidamento condiviso dei figli.

In proposito è opportuno ricordare che i delitti di violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio, già previsti all'articolo 12- sexies, della legge sul divorzio del 1970 e all'articolo 3 della legge sull'affido condiviso del 2006, (oggi abrogati) sono stati inseriti nella disposizione codicistica citata dall'articolo 2 del decreto legislativo n. 216 del 2018.

In particolare l’articolo 12-sexies della legge n. 898 del 1970 disponeva che al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno stabilito dal giudice a seguito di divorzio ai sensi degli articoli 5 e 6 della medesima legge si applicano le pene stabilite dall’articolo 570 c.p. Successivamente, a seguito della disparità di trattamento fra il coniuge divorziato e quello separato, l’articolo 3 della legge n. 54 del 2006 aveva stabilito che in caso di violazione degli obblighi di natura economica disposti dal giudice in sede di separazione deve applicarsi la predetta disposizione.

Il mero cambiamento di collocazione sistematica ha comportato che i quesiti o le questioni giuridiche relative alle precedenti due disposizioni in ordine all’articolo 570 c.p., ora possono porsi e continuare a sussistere in relazione ai rapporti fra articolo 570 ed articolo 570-bis c.p.

In particolare problematico è il tenore del rinvio alle pene di cui all’artico 570 c.p.: in particolare ci si deve chiedere se tale rinvio debba intendersi al comma 1, che prevede le pene alternative della reclusione e della multa, ovvero al secondo comma, dove vengono disposte le pene cumulative della reclusione e della multa.

In ordine a tale questione, sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione (Sez. U, Sentenza 31 gennaio 2013, n. 23866), sancendo che il generico rinvio, quoad poenam, all’articolo 570 c.p., effettuato dall’articolo 12-sexies della legge n. 898 del 1970, come modificato dall’articolo 21 della legge n. 74 del 1987, in ipotesi di violazione dell’obbligo di corresponsione dell’assegno divorzile, deve intendersi riferito alle pene alternative previste dal comma primo della disposizione codicistica.

E'opportuno segnalare che, considerato che il rinvio dell’articolo 570-bis all’articolo 570 è quoad poenam, esso non può considerarsi esteso anche al regime di procedibilità di quest’ultima disposizione, dovendosi quindi intendere tali ipotesi sempre procedibili d’ufficio e non a querela di parte.

3.1. L'Atto Senato n. 735

Il disegno di legge in titolo, di iniziativa del sen. Pillon e altri, si propone di dare attuazione al contratto di governo stipulato dalla maggioranza parlamentare, nella parte in cui, con riguardo al diritto di famiglia, prevede l'adozione di modifiche legislative volte ad assicurare una progressiva degiurisdizionalizzazione, così da rimettere al centro la famiglia e i genitori, "restituendo in ogni occasione possibile ai genitori il diritto di decidere sul futuro dei loro figli e lasciando al giudice il ruolo residuale di decidere nel caso di mancato accordo". Tali finalità sono realizzate nella proposta di legge in esame, in linea con quanto previsto dalla Risoluzione 2079/2015 del Consiglio d'Europa sull'uguaglianza e la corresponsabilità paternale, attraverso da un lato l'introduzione di meccanismi di A.D.R. nel diritto di famiglia e dall'altro in misure volte a rafforzare il principio della co-genitorialità nella gestione dei figli in caso di separazioni e divorzi.

La Risoluzione del Consiglio d’Europa 2079/2015, adottata anche con il voto favorevole dell’Italia, ha riconosciuto che “In ambito famigliare, l'uguaglianza dei genitori deve essere garantita e promossa dalla nascita del figlio…. Il ruolo di vicinanza padri ai loro figli, fin da quando sono piccoli, deve essere maggiormente riconosciuto e valorizzato. La corresponsabilità parentale implica che i genitori abbiano nei confronti dei loro figli diritti, doveri e responsabilità…. Lo stare insieme costituisce un elemento essenziale della vita famigliare per un genitore e il proprio figlio. La separazione tra un genitore e il figlio ha effetti irrimediabili sulla loro relazione. Solo circostanze eccezionali e particolarmente gravi dovrebbero contro l’interesse del bambino dovrebbero poter giustificare una separazione, stabilita da un giudice”.

Passando al merito, l'Atto Senato n. 735 si compone di 24 articoli.

In particolare gli articoli da 1 a 5 introducono, nel diritto di famiglia, procedure di ADR (conciliazione, mediazione e coordinazione genitoriale) finalizzate a restituire la responsabilità decisionale ai genitori stessi, aiutandoli e sostenendoli quando, a causa delle difficoltà di dialogo, essi non sono in grado di mantenere un canale comunicativo nel superiore interesse del minore. Si tratta di procedure, la cui introduzione nelle legislazioni nazionali è auspicata proprio dalla citata Risoluzione europea.

L'articolo 1 istituisce l'albo professionale dei mediatori familiari. La disciplina relativa alla funzione di mediatore è demandata ad un successivo regolamento da adottarsi entro 4 messi dalla data di entrata in vigore della legge. L'articolo indica una serie di principi (tra i quali si prevedono in modo preciso i titoli di studio, le specializzazioni e i percorsi di formazione necessari all'espletamento del ruolo di mediatore familiare), ai quali deve attenersi il Governo nell'adozione del Regolamento.

L'articolo 2 sancisce l'obbligo di riservatezza, imponendo al mediatore il rispetto del segreto professionale e prevedendo che gli atti e i documenti del procedimento di mediazione non possano essere esibiti nei procedimenti giudiziali, ad eccezione dell'accordo sottoscritto dal mediatore, dalle parti e dai rispettivi legali.

L'articolo 3 disciplina il procedimento di mediazione familiare, la cui durata non può eccedere i sei mesi. La partecipazione al procedimento delle parti è volontario; le parti - che almeno al primo incontro del procedimento devono essere assistite dai rispettivi avvocati- possono, in qualsiasi momento, interromperne la partecipazione. L'esperimento della mediazione familiare rimane condizione di procedibilità qualora nella controversia siano coinvolti direttamente o indirettamente persone minorenni. Al fine dell'esecutività dell'accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare si prevede l'omologazione del tribunale competente per territorio. Il tribunale deve decidere, entro quindici giorni dalla richiesta, in camera di consiglio.

L'articolo 4 demanda ad un successivo decreto del Ministro della giustizia, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge, la determinazione delle spese e dei compensi per il mediatore.

L'articolo 5, nell'ambito della coordinazione genitoriale quale processo di risoluzione alternativa delle controversie fra genitori, qualifica la figura del coordinatore genitoriale. Questi è un esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all'albo di una delle professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico. Il medesimo, operando come terzo imparziale, nell'ambito delle disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione, ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all'esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità assistendo i genitori nell'attuazione del piano genitoriale, monitorandone l'osservanza e risolvendo tempestivamente le controversie. La nomina del coordinatore spetta, su richiesta dei genitori, al giudice.

Gli articoli da 6 a 10 recano poi una serie di modifiche al c.p.c. in materia di separazioni e di affidamento dei minori.

L'articolo 6 introduce all'articolo 178 c.p.c. (Controllo del collegio sulle ordinanze) un ulteriore comma in base al quale l'ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti, con reclamo immediato al collegio.

L'articolo 7 modifica l'articolo 706 del c.p.c., prevedendo per le coppie con figli come obbligatoria la mediazione al fine di aiutare le parti a trovare un accordo nell'interesse dei minori. In ogni caso il mediatore familiare rilascia ai coniugi un'attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui si dà atto del tentativo di mediazione e del relativo esito.

L'articolo 8 interviene sull'articolo 708 del c.p.c., stabilendo che all'udienza di comparizione il presidente, nel caso di mancata conciliazione, debba informare le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare (obbligatoria- come detto- in presenza di figli minori). Si stabilisce, per i procedimenti di separazione di genitori con figli minorenni, la verifica anche d'ufficio del rispetto delle prescrizioni di cui all'articolo 706. Il presidente è altresì tenuto a valutare i rispettivi piani genitoriali assumendo con ordinanza i provvedimenti opportuni nell'interesse della prole e dei coniugi.

L'articolo 9 riscrive il vigente articolo 709-ter del c.p.c. rendendo più incisivo il procedimento per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell'affidamento.

L'articolo 10 modifica l'articolo 711 del c.p.c., prevedendo che nel caso di separazione consensuale i genitori di figli minori, a pena di nullità, devono indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato. Ove riscontri che i coniugi non vi abbiano adempiuto, il presidente è tenuto ad esperire preliminarmente un tentativo di conciliazione. In caso positivo si procede come previsto dall'articolo 708 c.p.c.. In caso negativo il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese. La disposizione precisa che i coniugi che hanno depositato ricorso congiunto per la separazione consensuale sono esentati dalla mediazione obbligatoria.

L'articolo 11 riscrive l'articolo 337-ter c.c. relativo ai provvedimenti concernenti i figli. Si tratta di una disposizione di indubbio rilievo nell'ambito del progetto di riforma, nella parte in cui essa si propone di rafforzare il principio della co-genitorialità. Più nel dettaglio il nuovo articolo 337-ter c.c. sancisce il diritto del minore al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e la madre, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali e a trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati, paritetici ed equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale. Si garantiscono tempi paritari qualora anche uno solo dei genitori ne faccia richiesta. E' assicurata comunque la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio in casi tassativamente individuati. La disposizione riconosce poi il diritto del minore a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Si prevede inoltre che il giudice, nell'affidare in via condivisa i figli minori, debba stabilire il doppio domicilio del minore ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.

Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie sia per quelle straordinarie, anche attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito e ai tempi di permanenza presso ciascun genitore secondo le esigenze indicate nel piano genitoriale, considerando sempre le esigenze del minore, il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. Il principio del mantenimento diretto assurge in tal modo "a regola".

In mancanza di accordo, la decisione in ordine ai tempi, alle modalità di presenza dei figli presso ciascun genitore, nonché alla misura del mantenimento (da determinarsi sulla base però di puntuali criteri individuati nella disposizione) è demandata al giudice, sentite le parti. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice può disporre un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

L'articolo 12 modifica l'articolo 337-quater del codice civile prevedendo che il giudice possa disporre l'affidamento dei figli a uno solo dei genitori qualora ritenga che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore, garantendo sempre il diritto del minore alla bigenitorialità. La disposizione si propone più in generale l'obiettivo di contrastare il fenomeno dell'alienazione genitoriale: a bene vedere nelle situazioni di crisi familiare il diritto del minore ad avere entrambi i genitori finisce frequentemente violato con la concreta esclusione di uno dei genitori (il più delle volte il padre) dalla vita dei figli e con il contestuale eccessivo rafforzamento del ruolo dell'altro genitore. Tornando al merito della disposizione si prevede che il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l'altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente vietato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. Sono previsti casi di temporanea impossibilità ad affidare il minore ai propri genitori. In tali casi il giudice deve porre in essere ogni misura idonea al recupero della capacità genitoriale dei figli.

L'articolo 13 interviene sulla disciplina relativa alla revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli e i casi di conflittualità genitoriale di cui all'articolo 337-quinquies c.c.. La disposizione introduce il secondo tentativo di mediazione e il coordinatore genitoriale quali estremi tentativi di restituire ai genitori la capacità di decisione autonoma, prima della definitiva decisione del giudice. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali e dei tempi di frequentazione con la prole, l'attribuzione dell'esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

L'articolo 14 apporta modifiche all'articolo 337-sexies c.c., relativo alla residenza del minore presso la casa familiare e alle prescrizioni in tema di residenza. Il giudice può stabilire nell'interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori potrà continuare a risiedervi. Si stabilisce che non possa continuare a risedere nella casa familiare il genitore non proprietario o non titolare di specifico diritto che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

Con riguardo al mantenimento dei figli maggiorenni l'articolo 15, modificando l'articolo 337-septies c.c., prevede che il giudice possa disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, su loro richiesta, il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato direttamente all'avente diritto.

L'articolo 16 interviene sull'articolo 337-octies c.c., imponendo al giudice l'obbligo di disporre l'ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. L'ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto e deve essere videoregistrato. Le parti, che possono assistere in locale separato collegato mediante video, possono presentare domande per mezzo del giudice. La disposizione vieta tutte quelle domande dirette a ottenere risposte relativamente al desiderio del minore di stare con uno dei genitori ovvero quelle potenzialmente in grado di suscitare preferenze o conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori.

L'articolo 17 modifica l'articolo 342-bis c.c. in materia di ordini di protezione contro gli abusi familiari, aggiungendo un comma per prevedere da parte del giudice, su istanza di parte, l'adozione -con decreto- di provvedimenti nell'esclusivo interesse del minore, anche quando – pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori – il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo ad uno di essi.

L'articolo 18 introduce il nuovo articolo 342-quater nel codice civile, con il quale si attribuisce al giudice il potere di ordinare al genitore che abbia tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; si prevede inoltre che il giudice possa disporre con provvedimento d'urgenza la limitazione o sospensione della responsabilità genitoriale. Il giudice può, in ogni caso, disporre l'inversione della residenza abituale del figlio minore presso l'altro genitore ovvero il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell'indicazione del responsabile dell'attuazione di tale programma.

Gli articoli 19 e 21 dispongono l'abrogazione rispettivamente del secondo comma dell'articolo 151 c.c., in tema di separazione giudiziale e dell'articolo 570-bis del codice penale (che disciplina il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio).

L'articolo 20 modifica l'articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, al fine di stabilire- con riguardo alle convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio- che le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile.

L'articolo 22 estende l'applicazione dei principi sanciti con riguardo alla disciplina delle separazioni anche alla legge sul divorzio.

L'articolo 23 stabilisce che le norme della legge si applichino anche ai procedimenti pendenti alla data dell'entrata in vigore della medesima.

L'articolo 24 infine reca la clausola di invarianza finanziaria.

3.2 L'Atto Senato n. 45

Il disegno di legge n. 45, di iniziativa dei senatori De Poli e altri, reca disposizioni in materia di tutela dei minori nell'ambito della famiglia e nei procedimenti di separazione personale dei coniugi. Il provvedimento si propone di completare la riforma in materia di affido condiviso nell'ottica di un pieno rafforzamento del principio della bigenitorialità.

Nel merito la proposta si compone di 5 articoli. L'articolo 1 (similmente all'articolo 7 dell'AS 735) modifica l'articolo 706 c.p.c., relativo alla domanda di separazione personale. Si prevede, nell'ambito della presentazione della domanda di separazione personale, l'inserimento della documentazione dello svolgimento di un percorso, intrapreso da ambedue i genitori, attestante l'effettivo e concreto tentativo di riconciliazione, la presa di coscienza dei problemi scaturenti dalla separazione e l'elaborazione di modalità di sostegno per i figli. Nella domanda di separazione devono essere indicati il progetto educativo, i compiti specifici attribuiti a ciascun genitore, nonché i tempi e le modalità di permanenza presso ciascuno. In caso di disaccordo, è previsto che ciascun genitore chiarisca i criteri in base ai quali intende che sia regolata la vita dei figli, con particolare riguardo alla possibilità concreta che sarà data ad essi di fruire dell'apporto del genitore non convivente. In ogni caso, persistendo il disaccordo, la decisione finale è rimessa al giudice.

L'articolo 2 affronta la questione relativa alla fissazione della residenza di cui all'articolo 145 c.c. La disposizione prevede in caso di affidamento condiviso la fissazione della residenza anagrafica dei figli minori presso entrambi i genitori. Nei casi di disaccordo in ordine alla residenza, compete al giudice decidere con provvedimento non impugnabile la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dei figli minori, privilegiando il luogo dove sono sempre vissuti.

L'articolo 3, integrando l'articolo 368 c.p., prevede la sospensione della potestà genitoriale in caso di calunnia da parte di un genitore o di un soggetto esercente la stessa a danno dell'altro.

L'articolo 4, modificando l'articolo 570 c.p., oltre a riaffermare il concetto che l'educazione dei figli costituisce un diritto ma anche e soprattutto un dovere, estende le sanzioni previste per il genitore che si sottrae agli obblighi di assistenza, cura ed educazione dei figli minori anche a quello che attua comportamenti tali da privarli dell'apporto educativo dell'altra figura genitoriale. La disposizione introduce poi la possibilità per il giudice di irrogare la sanzione del lavoro di pubblica utilità previsto dalla normativa vigente quale competenza del giudice di pace, al fine di consentire l'individuazione di sanzioni che abbiano una funzione educativa nei confronti del genitore che si è sottratto agli obblighi di assistenza.

Sulla legislazione penale e in particolare sul reato di maltrattamenti interviene infine anche l'articolo 5. Tale disposizione, oltre ad ampliare l'ambito di applicazione della fattispecie delittuosa, disciplinata dall'articolo 572 del codice penale, prevede, limitatamente ai casi di minore gravità, la possibilità per il giudice di irrogare la pena del lavoro di pubblica utilità.

3.3. L'Atto Senato n. 768

Il disegno di legge n. 768, l'ultimo ad essere stato assegnato alla Commissione giustizia, di iniziativa dei sen. Gallone, Modena e altri, reca modifiche al codice civile e a quello di rito in materia di affidamento condiviso dei figli e di mediazione familiare. Il provvedimento, che si propone di correggere le modalità di applicazione della legge 8 febbraio 2006, n. 54, sull'affido condiviso, si compone di 14 articoli.

Più nel dettaglio l'articolo 1 reca - similmente all'articolo 11 del ddl n. 735 - una serie di modifiche all'articolo 337-ter c.c., volte a riaffermare il principio della bigenitorialità nella gestione dei figli in caso di separazione. La disposizione nello statuire il diritto del minore al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con ambedue i genitori prevede precisi obblighi temporali di permanenza presso ciascun genitore. Analogamente all'AS 735 si sancisce come forma principale di mantenimento della prole, il mantenimento diretto, che dovrà essere stabilito ogniqualvolta sia chiesto, anche da un genitore solo, rimettendo al giudice la divisione degli oneri economici, ove non concordata.

L'articolo 2 - similmente all'articolo 12 dell'AS 735- modifica l'articolo 337-quater c.c. in materia di affidamento ad un solo genitore, fra le altre, sanzionando con l'esclusione dall'affidamento chi si sia reso colpevole di ripetute violenze fisiche e psichiche e chiarendo che, anche in caso di affidamento esclusivo, il mantenimento diretto della prole è la forma da privilegiare.

L'articolo 3 - similmente all'articolo 14 dell'AS 735- apporta modifiche all'articolo 337-sexies c.c. in materia di assegnazione della casa familiare. In proposito la disposizione precisa che il problema dell'assegnazione della casa familiare deve porsi solo in via eccezionale, ovvero quando non si è potuto rispettare – per ragioni oggettive come la distanza tra le abitazioni – il diritto indisponibile dei figli a essere presenti in misura simile presso ciascuno dei genitori. In tal caso, infatti, la casa non può che restare al titolare di diritti su di essa. Si intende, inoltre, stabilire, con assoluta novità, una regola di solidarietà in favore di quel genitore che, abbandonando l'abitazione familiare, venga a trovarsi in difficoltà rispetto all'alloggio, circostanza che oltre tutto potrebbe anche limitarne la possibilità di ospitare i figli.

L'articolo 4 - similmente all'articolo 15 dell'AS 735- interviene sull'articolo 337-septies c.c. attribuendo al figlio maggiorenne la titolarità dell'eventuale assegno stabilito per il suo mantenimento e prevedendo che questi debba concordare con il genitore il proprio eventuale contributo alle spese e alle cure domestiche.

L'articolo 5 - similmente all'articolo 16 dell'AS 735- riconosce ai figli il pieno diritto all'ascolto.

L'articolo 6 completa l'introduzione del doppio domicilio, modificando l'articolo 45 del codice civile.

L'articolo 7 modifica l'articolo 316 c.c., riprendendo la definizione di responsabilità genitoriale più largamente accettata a livello internazionale ed eliminando il riferimento al concetto di residenza abituale.

L'articolo 8 dispone l'abrogazione dell'articolo 317-bis c.c. relativo ai rapporti con gli ascendenti. Ulteriori soppressioni "di coordinamento", conseguenti alle modifiche apportate alla disciplina relativo all'affidamento, sono apportate dagli articoli 9 e 10 rispettivamente all'articolo 336-bis c.c. e all'articolo 6 della legge sul divorzio.

L'articolo 11 introduce nel codice civile e disciplina la mediazione familiare. Tale disciplina "ricalca" in parte (con previsioni più sintetiche) quanto previsto dal disegno di legge n. 735 (si pensi ad esempio agli aspetti relativi all'obbligo di riservatezza).

Gli articoli 12 e 13 rendono possibile il reclamo avverso i provvedimenti sia presidenziali che del giudice istruttore, unificando le relative procedure mediante il ricorso all'articolo 669-terdecies c.p.c..

L'articolo 14, infine, similmente all'articolo 9 dell'AS 735, modifica l'articolo 709-ter c.p.c, in materia di soluzione delle controversie insorte tra i genitori.