Onorevoli Senatori. – L’affidamento condiviso è legge relativamente recente (legge 8 febbraio 2006, n. 54), che la Camera dei deputati approvò con voto pressoché unanime in data 7 luglio 2005 e che il Senato licenziò pure concordemente pochi mesi dopo, rinunciando a introdurvi le modifiche che a molti erano apparse opportune, ossia, in sostanza, a fondare più rigorosamente e ineludibilmente il diritto del minore all’affidamento a entrambi i genitori: l’esigenza di condurre in porto la riforma rese necessario lasciare il testo inalterato, rimandando gli eventuali interventi a quanto avrebbe suggerito la prova stessa sul campo.
E, in effetti, il primo biennio di
applicazione ha già fornito gli elementi necessari in tal senso.
Questo disegno di legge nasce, dunque,
dalle problematiche a suo tempo intuite e si fonda su uno studio dell’associazione
nazionale Crescere Insieme, che dopo avere partecipato alla stesura della
legge ne ha monitorato le disfunzioni applicative ed elaborato i correttivi
(cfr. M. Maglietta, L’affidamento condiviso dei figli. Guida alla
nuova legge, F. Angeli, 2006; e Affido condiviso: un anno di vita
tra difficoltà e scarsa conoscenza, editoriale in Guida al
Diritto, (10) 2007, pp. 10-12).
Come è noto, nel mondo occidentale
il principio della bigenitorialità viene affermato e applicato con
sempre maggior vigore e incisività, a partire dalla Convenzione
sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, di cui
alla legge 27 maggio 1991, n. 176. Nel nostro Paese, tuttavia, solo
assai faticosamente, con un lavoro di quattro legislature, si è
riusciti a far passare come forma privilegiata l’affidamento condiviso.
E, analogamente, la sua concreta applicazione incontra sensibili ostacoli,
non a causa di una cattiva risposta dell’utenza (ad esempio di un
dilagare del contenzioso che, si sosteneva, avrebbe dovuto paralizzare
i tribunali), bensì a causa di resistenze culturali degli «operatori»,
peraltro favorite in alcuni casi da oggettive difficoltà di lettura
del testo, mancando in alcuni fondamentali passaggi la non diretta e inequivoca
prescrittività delle norme.
In effetti, il primo periodo di applicazione
della nuova legge ha consentito di osservare una estesa disomogeneità
dei provvedimenti, che non riguarda soltanto gli aspetti in cui la norma
può effettivamente presentare delle ambiguità, ma si presenta
anche là dove il messaggio del legislatore, pur essendo limpido,
si pone in contraddizione con gli orientamenti giurisprudenziali in precedenza
maggioritari. Non va dimenticato, infatti, che l’affidamento condiviso
ha ribaltato la scala di priorità adottata per decenni nei tribunali
italiani, ove si era abituati a considerare l’affidamento a un solo
genitore come la forma da privilegiare, perché più adatta
a limitare i danni che i figli subiscono dalla separazione dei genitori:
adatta, in particolare, a contenere la conflittualità. Un concetto
discutibilissimo: sembra logico ritenere, al contrario, che sia proprio
l’affidamento esclusivo a non poter essere stabilito quando il conflitto
è acceso, poiché prevede che le decisioni del quotidiano
siano assunte dal genitore affidatario anche quando i figli si trovano
presso l’altro: nulla di più provocatorio e intrinsecamente
adatto a creare rancori, anche dove non ve ne fossero. Tuttavia, tale radicato
pregiudizio ha comportato a suo tempo che l’alternativa all’affidamento
esclusivo, l’affidamento congiunto, venisse adottato solo in un numero
assai ridotto di casi, ossia quando la conflittualità medesima era
bassa. L’affidamento condiviso avrebbe dovuto risolvere tale limitato
ricorso a forme di affidamento ad entrambi i genitori, sia per la esplicita
priorità ad esso assegnata prevedendo che un genitore possa essere
escluso dall’affidamento solo per sue personali e comprovate carenze,
pericolose per il figlio, sia in quanto, a differenza dell’affidamento
congiunto, prevede anche l’esercizio separato della potestà
per le decisioni ordinarie, che elimina ogni preoccupazione per i casi
di elevata conflittualità. Tuttavia, così non è stato,
quanto meno per quanto riguarda gli aspetti sostanziali dei provvedimenti.
Infatti, nel biennio di vita della
nuova normativa si è assistito al proliferare di sentenze in cui
l’affidamento condiviso veniva illegittimamente negato per motivi
non direttamente attribuibili al soggetto da escludere, ma esterni, come
la reciproca conflittualità, l’età dei figli o la distanza
tra le abitazioni. E una volta aperta una così grave falla sul piano
della legittimità ne sono seguite prevedibili conseguenze sul piano
del merito, come negare l’affidamento condiviso per una distanza di
12 chilometri (tribunale di Locri, ordinanza del 27 luglio 2006) e stabilirlo
con il padre che vive in Spagna e la madre in Abruzzo (tribunale dei minori
dell’Aquila, decreto del 26 marzo 2007). Con il che il danno torna
ad assumere un carattere generale: la perdita per il cittadino della certezza
dei diritti.
Allo stesso modo è stato travisato,
o non compreso, un altro essenziale e qualificante aspetto della legge:
il mantenimento diretto, nel quale i due genitori, entrambi affidatari,
sono entrambi impegnati a fornire personalmente al figlio i beni e i servizi
che gli abbisognano. È questo lo strumento essenziale per rendere
effettivo il diritto dei figli a un contatto significativo con entrambi
i genitori, appartenente alla quotidianità. È anche lo strumento
per gratificare il figlio rassicurandolo sull’interesse che ciascuno
di essi ha per lui attraverso l’assolvimento di compiti di cura a
contenuto economico, nonché per liberargli gli spazi ricreativi
che altrimenti sarebbe costretto a riservare all’incontro con uno
dei genitori. Di tutto questo, purtroppo, la giurisprudenza non si sta
ricordando e sono rarissimi, eccezionali, i provvedimenti che prendono
in considerazione la valenza relazionale e sociale del mantenimento diretto.
Al di fuori di questi pochi si rimane all’assegno, un sistema che
può far comodo, nella migliore delle ipotesi, solo agli adulti.
Il giudice risparmia lo sforzo di individuare e ripartire compiti di cura
e, conseguentemente, capitoli di spesa; il genitore che lo riceve può
farne quello che vuole; e l’obbligato, se non ha a cuore i figli,
se la cava dando una tantum una disposizione alla banca. Ragioni
che scavalcano nella nostra giurisprudenza i motivi relazionali contrari
già visti, ai quali è da aggiungere la scarsissima propensione
dell’obbligato a versare all’aborrito ex partner, come
lui affidatario, un contributo che non deve a lui, ma ai figli. Con il
risultato di una altissima percentuale di inadempienze, a danno anche queste
essenzialmente della prole. E tutto ciò, si osservi, a dispetto
della evidente indicazione del legislatore, il quale non a caso al primo
comma dell’articolo 155 ha sostituito al termine «mantenimento»,
presente come diritto-dovere di entrambi i genitori nell’articolo
30 della Costituzione, quello di «cura», visibilmente più
ampio, e al quarto comma ha lasciato all’assegno una funzione solo
integrativa o perequativa, laddove recita: «Salvo accordi diversi
liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al
mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice
stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al
fine di realizzare il principio di proporzionalità». Logica
impone che se il mantenimento indiretto, mediante assegno, è sistema
straordinario, al quale si ricorre solo limitatamente al rispetto della
proporzione tra oneri e risorse, ciò vuol dire che la via ordinaria
è il mantenimento diretto.
Così pure, in molti tribunali
si considera inevitabile per il giudice l’omologazione di affidamenti
esclusivi concordati tra le parti senza che vi siano indicate le ragioni
di pregiudizio a carico del genitore da escludere. Si tratta di una evidente
violazione del diritto indisponibile del minore a un rapporto equilibrato
e continuativo con entrambi i genitori di cui al primo comma dell’articolo
155; ma in molti casi è sfuggito.
Forse, tuttavia, la più insidiosa
forma di non applicazione della legge n. 54 del 2006 consiste nello stabilire
nominalmente l’affidamento condiviso, al quale però vengono
dati contenuti pressoché identici a quelli di un affidamento esclusivo,
soprattutto attraverso l’introduzione della figura del «genitore
convivente», di origine esclusivamente giurisprudenziale. Si può
vedere un esempio, ex multis, di questo orientamento nella sentenza
del tribunale di Napoli (16 gennaio 2007, estensore Casaburi) che così
configura un affidamento «condiviso»: «Resta fermo che i
minori devono risiedere stabilmente presso solo uno dei genitori (cosidetta
«residenza privilegiata»), con conseguente necessità di
stabilire le modalità di incontro con l’altro genitore (sicché,
in definitiva, l’affido condiviso non è realmente diverso da
un ben strutturato affido monogenitoriale). Pertanto, ... va disposto che
i figli minori, affidati congiuntamente ai genitori, risiederanno in via
privilegiata presso la madre. ... Il padre potrà vederli e tenerli
con sé a fine settimana alterni, dalle 10 del sabato (o dalla fine
della scuola) alle 21 della domenica: un pomeriggio infrasettimanale, dalla
fine della scuola alle 21 ... , una settimana consecutiva nel periodo natalizio
... , ad anni alterni per le intere vacanze pasquali, 3 settimane consecutive
d’estate». Dove si rileva che il modello dell’affidamento
esclusivo non solo è riprodotto nei fatti – come nella quantificazione
dei tempi di contatto o nella facoltà, anziché nell’obbligo,
dei contatti padre-figli ma ne viene esplicitamente e con compiacimento
esibita la teorizzazione. In questo modo, dunque, si riproduce l’antico
modello del «genitore affidatario», con all’incirca le sue
stesse funzioni e opportunità. Ciò, evidentemente, è
l’esatto contrario di ciò che si è proposta la riforma
del 2006, introdotta per sostituire al modello monogenitoriale quello bigenitoriale,
mediante una legge che evita accuratamente di distinguere i genitori sotto
il profilo della convivenza con i figli. Si pensi al primo comma dell’articolo
155: «il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato
e continuativo con ciascuno di essi [genitori]». Una chiarissima enunciazione
di principio, dal carattere anche prescrittivo, ribadita al comma secondo,
dove si dice che il giudice «...determina i tempi e le modalità
della loro presenza presso ciascun genitore...», anziché «stabilisce
presso quale dei genitori i figli vivranno».
La ragione di questo favor giurisprudenziale
per il modello esclusivo sembra risiedere essenzialmente in una non corretta
comprensione della ratio della riforma, che riposa in una personale
lettura del concetto di «interesse del minore». In pratica, si
tende a contrapporre e sostituire al concetto di bigenitorialità,
privilegiato dal legislatore quale elemento fondante di tale interesse
e garante della «stabilità affettiva», il concetto di
«stabilità fisica», che attribuisce la medesima funzione
all’unicità della collocazione abitativa, e così facendo
si giustificano gli esigui tempi di contatto stabiliti per il genitore
«esterno». Una tesi ampiamente e convincentemente contestata
in dottrina. Si veda, ad esempio, la posizione di P. Casula, presidente
del tribunale di Rimini (relazione presentata ad Ancona il 4 dicembre 2006
presso il Corso di perfezionamento in Diritto di Famiglia): «In sostanza
l’interesse del minore rileva unicamente nell’ambito della regola
di bigenitorialità e quindi non esiste un interesse del minore tout
court puro e semplice: l’interesse del minore è la bigenitorialità,
questo dice il nostro legislatore, questo è l’interesse del
minore, nell’ambito di questo codificato e giuridicamente cogente
principio legislativo di definizione dell’interesse del minore».
E stessi concetti esprimono Ceniccola e Sarracino (in L’affidamento
condiviso, Halley Editrice, 2007, p. 49).
Del resto, commenti negativi alla
prassi di cui sopra giungono coralmente anche dall’universo femminile.
In perfetta sintonia con le posizioni dell’Associazione Donne Separate
(Genova), molto concretamente la presidente di Arcidonna, Valeria Ajovalasit,
ha criticato «l’inadeguatezza della legislazione in materia di
affidamento dei figli di genitori separati, che tende a produrre un rapporto
asimmetrico tra i genitori circa i compiti di cura verso i loro bambini.
Asimmetria che si ripercuote negativamente sulla crescita e sull’educazione
dei minorenni ... È innegabile, infatti, che ancora oggi i carichi
familiari continuino a gravare in gran parte sulle spalle delle donne,
tanto per la cura della casa che per quella dei figli ... ». Per concludere
che «la normativa sull’affidamento dei figli va rivista equilibrando
diritti e doveri dei padri e delle madri» (comunicazione al convegno
«Affidamento condiviso dei figli e pari opportunità genitoriali»,
Palermo 21 e 22 maggio 2008).
In aggiunta, un’accoglienza del
nuovo indirizzo così parziale e disomogenea pone l’Italia in
serio imbarazzo di fronte alla tendenza che si manifesta con sempre maggiore
evidenza negli altri Paesi del mondo occidentale, nei quali i principi
della bigenitorialità vengono affermati e applicati con crescente
vigore e incisività. Si veda, ad esempio, il caso del Belgio dove,
per iniziativa del vice primo ministro, Madame Onkelinx, è stato
introdotto e privilegiato addirittura l’affidamento paritetico: legge
18 luglio 2006, basata sulla doppia residenza, ispirata agli stessi concetti
della legge francese n. 2002-305 del 4 marzo 2002, sulla résidence
partagée (residenza alternata), ma più avanzata di questa,
poiché prevede, in più, che i tempi di permanenza presso
i due genitori siano circa uguali. È questo un tema assai delicato,
che in Italia è stato finora decisamente mal compreso. Si è
sostenuto spesso, infatti, in sede giurisprudenziale, che il bilanciamento
dei tempi di permanenza del figlio presso le due abitazioni dei genitori
avrebbe condotto l’affidamento condiviso a coincidere con quello alternato
e che quest’ultimo sarebbe stato messo al bando «dagli psicologi»
per i gravi scompensi che produrrebbe nei figli. Le cose stanno invece
ben diversamente. Appare pacifico che nel momento in cui si intende trarre
conclusioni operative di notevole peso sul piano giuridico, come il rifiuto
di una forma di affidamento introdotta nel nostro ordinamento con legge
dello Stato nel 1987, non si può fare riferimento a mere opinioni
espresse a titolo personale da singoli soggetti, ma ai risultati di ricerche
condotte con rigore scientifico su campioni affidabili. Con questa premessa,
l’unica indagine che abbia condotto gli autori a conclusioni parzialmente
negative è quella di J. Solomon e C. George (Development of attachment
in separated and divorced families, in Psycology Selection, Attachment
and Human Development, VoI. 1, No. 1. pp. 2-33, 1999) Tuttavia, è
questo uno studio che si limita a considerare un solo parametro, l’attaccamento,
e la cui evidenza è talmente bassa da non essere valida in campo
statistico. Viceversa, a fronte di esso si colloca tutto il resto della
letteratura, che ha evidenziato i danni da collocazione esclusiva, così
come i numerosi e inconfutabili vantaggi della residenza alternata. In
tal senso a titolo di esempio si può ricordare l’ampia indagine
di M. K. Pruett, R. Ebling e G.M. Insabella (Critical aspects of parenting
plans for young children: Interjecting data into the debate about overnights,
in Family Court Review, 42 (1), pp. 39-59, 2004). Alla luce
di quanto esposto, la proposta di introdurre in Italia il doppio domicilio,
salvo diversi accordi, appare assolutamente ragionevole.
Analoga riflessione è stata
svolta a favore della mediazione familiare, uno strumento di supporto alla
coppia che ovunque nel mondo sta guadagnando consensi, ma che il Parlamento
italiano aveva virtualmente eliminato dal progetto iniziale nella definitiva
stesura, riducendolo ad una blanda possibilità di segnalazione,
ad ostilità già iniziate. Si pensi, viceversa, ai brillantissimi
risultati ottenuti in Argentina rendendo obbligatorio un passaggio preliminare
informativo presso un centro di mediazione familiare, modalità che
ha fornito un picco di composizioni amichevoli delle liti altrimenti impensabile.
In parallelo, d’altra parte, anche l’Unione europea si è
mossa a favore della risoluzione alternativa delle controversie con la
direttiva n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21
maggio 2008, che intende facilitare l’accesso ad essa e promuoverla
mediante il ricorso alla mediazione, che viene incoraggiato, garantendo
anche un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario.
Il nuovo intervento, inoltre, ha dovuto
anche tenere conto della necessità di porre fine a quei frequenti
tentativi di manipolazione da parte di un genitore – di regola quello
che ha maggiori spazi di convivenza – miranti ad eliminare completamente
l’altro dalla vita dei figli, inducendo in essi il rifiuto di ogni
contatto, un malessere indotto che va sotto il nome di Sindrome di alienazione
genitoriale (PAS, Parental Alienation Syndrome: cfr. Gardner R.A.,
Recent trends in divorce and custody litigation. The Academy Forum,
29
(2) pp. 3-7. New York: The American Academy of Psychoanalysis;
in lingua italiana, cfr. Buzzi L., La sindrome di alienazione genitoriale,
in Separazione, divorzio e affidamento dei figli, a cura Cigoli
V., Gulotta G., Santi G., Milano, Giuffré 1997). La letteratura
scientifica ha ormai ampiamente documentato sia l’esistenza di questa
specifica sindrome che il principale suo rimedio, che consiste nel togliere
potere al genitore condizionante, negandogli l’esercizio della potestà.
Parimenti, numerosi tribunali di Stati Uniti, Canada ed Europa hanno dato
ad essa ufficiale riconoscimento; per tutti si rammenta la pronuncia della
Corte europea dei diritti dell’uomo del 13 luglio 2000 nel caso Elsholz
contro la Germania (causa n. 25735/94). In Italia si sono già avute
illuminate sentenze nello stesso senso, come quella storica del tribunale
di Alessandria (n. 318/99 del 24 giugno 1999, confermata dalla corte
di appello di Torino).
In definitiva, è apparso necessario
non solo rendere del tutto impossibile una interpretazione riduttiva della
normativa e la sua sostanziale disapplicazione, ma al tempo stesso cogliere
l’occasione per completare la riforma, per introdurre quelle novità,
assolute o relative, che possono dare maggiore compiutezza alla recente
rilettura delle norme sulla separazione.
Passando ad un’analisi puntuale
dell’articolato, osserviamo che la lettera a) dell’articolo
1 intende mettere fine alla non circoscritta tendenza, sopra accennata,
a concedere l’affidamento condiviso svuotando lo al contempo dei suoi
essenziali requisiti, come il diritto del minore ad un rapporto effettivamente
equilibrato con entrambi i genitori, in modo che ciascuno di essi si impegni
quanto l’altro nel fornirgli «cura» oltre che educazione
e istruzione: condizioni che evidentemente non si realizzano se il figlio
trascorre con uno di essi poco più di due fine-settimana al mese,
o se in sentenza si omette di stabilire per entrambi equivalenti compiti
di accudimento. L’attenuazione «per quanto possibile» va
intesa, ovviamente, come dovuta alla necessità di considerare quei
casi in cui condizioni di salute, allattamento o particolari impegni lavorativi
dei genitori rendano materialmente impossibile una gestione paritaria;
ma ciò non toglie che ovunque realizzabile questa debba essere assicurata
al figlio.
La lettera b) sostituisce interamente
il secondo comma dell’articolo 155 del codice civile. I primi due
periodi del comma così novellato esprimono più efficacemente
la priorità dell’opzione bigenitoriale, quale mantenimento
il più possibile inalterato delle condizioni antecedenti la separazione,
e rende più evidenti e inderogabili i limitati ambiti di applicazione
dell’affidamento esclusivo (articolo 155-bis). Ciò avviene
anche attraverso l’eliminazione del generico riferimento all’interesse
del minore, del tutto fuori posto e fuorviante laddove una norma direttamente
prescrittiva si propone di assicurare al figlio l’affidamento ad entrambi
i genitori, visto come aspetto prioritario della realizzazione del suo
diritto e del suo interesse («Per realizzare la finalità di
cui al primo comma ...»). La modifica – o meglio, come detto
più avanti, il ripristino sul punto della formulazione del vecchio
codice – assume particolare rilievo, tanto da apparire indispensabile,
ove si osservi che tale illogica collocazione dell’interesse del minore
costituisce attualmente in giurisprudenza la prevalente giustificazione
formale della non applicazione dell’affidamento condiviso a favore
dell’esclusivo: ossia della mancata attuazione della riforma. Allo
stesso modo e nel medesimo spirito viene precisata l’irrilevanza di
circostanze estranee alle caratteristiche dei genitori singolarmente considerati
e si elimina la possibilità di negare ai figli la tutela di uno
dei genitori quale coaffidatario, utilizzando circostanze che non possono
porsi a suo carico.
Il terzo periodo del comma novellato
si articola in due parti. Nella prima, alla pari del primo comma, sviluppa
e rende effettiva la doppia tutela a vantaggio dei figli. Poiché
gli inconvenienti attuali sono conseguenza diretta dell’attribuzione
ai figli di un’unica appartenenza domiciliare, la nuova formulazione
evidenzia la scelta a favore di due case, purché ciò permetta
di continuare ad avere due genitori. Nella seconda disincentiva la conflittualità
all’interno della coppia, stabilendo che il giudice nel decidere le
modalità della frequentazione e nell’assegnare i compiti di
cura a ciascun genitore deve tenere conto della propensione di ciascuno
a rispettare l’altro, dando la preferenza, in nome dell’interesse
della prole, a quel «fair parent», genitore corretto e
leale, nel quale la giurisprudenza anglosassone già da tempo individua
quello meglio in grado di allevare i figli. Tutto questo dovrebbe scoraggiare
quella aggressività, soprattutto processuale, quella tendenza a
denigrare gratuitamente l’altro che i precedenti orientamenti viceversa
premiavano allorché il giudice, di fronte a memorie vivacemente
polemiche presentate ad arte da chi non gradiva l’affidamento ad entrambi
i genitori, concludeva che il livello di conflittualità registrato
non permetteva formule bigenitoriali e affidava i figli esclusivamente
all’aggressore.
L’ultimo periodo del comma novellato
riposiziona il riferimento all’interesse del minore, collocandolo
correttamente nell’ambito delle scelte non prevedibili, per le quali
è logico che il giudice sia guidato da un principio aspecifico.
Questa, del resto, era esattamente la formulazione precedente alla riforma
del 2006, che prima prescriveva tassativamente l’affidamento esclusivo
e poi, per le decisioni secondarie e particolari, dava al giudice un criterio
generale e generico, invitandolo ad adottare «ogni altro provvedimento
relativo alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale
e materiale di essa».
La lettera c) si preoccupa
di rendere effettivo il diritto dei figli a mantenere rapporti significativi
con i due ambiti parentali al completo, ovviando al problema di una lettura
dell’articolato che sembrava voler riservare ai nipoti la possibilità
di tutelare il loro rapporto con i nonni a condizione di essere loro stessi
ad attivarsi; cosa a dir poco problematica, visto che manca loro la capacità
di agire, nonché le risorse economiche per farlo.
La lettera d) è destinata
a precisare che nei casi di affidamento esclusivo la potestà sarà
esercitata solo dal genitore affidatario; un aspetto che aveva fatto molto
discutere.
La lettera e) rende del tutto
inequivoca, e quindi ineludibile, la prescrizione a favore del mantenimento
diretto, che dovrà essere stabilito ogniqualvolta sia chiesto, anche
da un genitore solo. Inoltre, mette ordine nell’elenco dei parametri
di cui il giudice deve tenere conto per fissare un eventuale assegno. La
norma attuale, infatti, mescola ciò che serve a stabilire il costo
totale del figlio con quanto serve a scalare dall’assegno perequativo,
se stabilito, forme dirette di contribuzione (come il lavoro di cura).
Viene anche eliminato il parametro relativo al tenore di vita antecedente
la separazione poiché tale evento ha, ovviamente, sconvolto il sistema
economico familiare. Stabilisce, infine, che in caso di trascuratezza da
parte di uno dei genitori questi perda la possibilità del mantenimento
diretto e sia obbligato a versare un assegno all’altro.
L’articolo 2 sia nella rubrica
che nel primo comma novellato dell’articolo 155-bis afferma
in termini prescrittivi che solo ove si verifichino determinate condizioni,
l’onere della cui prova spetta all’accusa, si può escludere
un genitore dall’affidamento. Pertanto resta fuori discussione che
al giudice non è data facoltà di scegliere a sua discrezione
tra due istituti, l’affidamento condiviso e quello esclusivo, ma solo
di proteggere il minore da uno dei genitori, ove essere a lui affidato
possa arrecargli pregiudizio. La lettera b) determina le modalità
di attuazione dell’affidamento esclusivo precisando, tra l’altro,
che il genitore che ne sia investito non per questo è legittimato
a trasferire quando e ovunque creda la residenza del figlio, sradicandolo
dall’habitat di crescita. Inoltre si chiarisce definitivamente
che il mantenimento diretto è la forma da privilegiare anche in
caso di affidamento esclusivo e che i genitori hanno diritto, qualitativamente,
al medesimo trattamento in termini di detrazioni, assegni familiari e agevolazioni
fiscali di ogni genere, a prescindere dal tipo di affidamento e dalla qualifica
di genitore affidatario o non.
L’articolo 3, coerentemente con
l’orientamento della Corte di cassazione, (sentenza n. 26574
del 17 dicembre 2007), stabilisce che il cessato uso della casa familiare
come abitazione, o l’introduzione in essa di un soggetto estraneo
al nucleo originario, fa venire meno quei requisiti di «nido»,
di habitat consueto dei figli che in via del tutto eccezionale permette
di superare le normali regole di godimento dei beni immobili. Pertanto,
a domanda dell’interessato, il giudice accerterà le nuove circostanze
e assumerà le varie decisioni che competono alle diverse situazioni
di locazione, comodato o proprietà del genitore non assegnatario.
L’articolo 4 risolve un’altra
questione oggetto di intenso dibattito: l’attribuzione al figlio maggiorenne
della titolarità dell’eventuale assegno che fosse stato stabilito
per il suo mantenimento. La formulazione proposta permette di tutelare
gli eventuali danni subiti dal genitore prevalentemente convivente, legittimando
anche lui, in concorrenza con il figlio, ad attivarsi in caso di inadempienza
dell’altro. Al tempo stesso lo tutela disciplinando anche i rapporti
con il figlio, prevedendo che questi debba concordare con il genitore il
proprio eventuale contributo alle spese e alle cure domestiche.
L’articolo 5 al comma 1 rafforza
la posizione del figlio minore, esaltando il peso delle sue parole ogni
volta che è disposto l’ascolto. Stabilisce anche le modalità
consigliabili per procedere all’ascolto del medesimo. Il comma 2 permette
di spostare le norme sulla mediazione dal codice civile a quello di procedura
civile (articolo 8).
L’articolo 6 aggiorna alla nuova
legge la formulazione dell’articolo 317-bis, secondo comma,
del codice civile relativo all’esercizio della potestà su figli
di genitori non coniugati.
L’articolo 7 rende possibile
reclamare i provvedimenti del giudice istruttore, che a volte creano situazioni
invivibili, per modificare le quali occorre attendere la sentenza, anche
per anni. La scelta del reclamo al collegio è dovuta al desiderio
di tenere conto delle difficoltà logistiche che si potrebbero incontrare
in talune zone optando per il reclamo in corte d’appello.
L’articolo 8 restituisce alla
mediazione familiare il riconoscimento pieno che aveva ricevuto nella penultima
stesura della legge n. 54 del 2006 da parte Commissione Giustizia
della Camera. L’impoverimento di tale strumento è stato concordemente
biasimato da tutti gli operatori del settore, che hanno reiteratamente
segnalato i vantaggi di prevedere una informazione obbligatoria sulle potenzialità
di un eventuale percorso di mediazione prima di qualsiasi contatto con
la via giudiziale.
L’articolo 9, integrando la precedente
previsione dell’articolo 709-ter del codice di procedura civile,
interviene alla lettera a) in tutte quelle situazioni in cui un
genitore compie unilateralmente atti che richiedono l’accordo con
l’altro (ad esempio, cambiando residenza e portando il figlio con
sé, oppure iscrivendo il figlio ad istituti scolastici di propria
esclusiva scelta), azzerando tali iniziative, ovvero nel caso in cui abbia
costruito ad arte situazioni ostative al contatto del figlio con l’altro
genitore. In questo caso si è ritenuto che non sia sufficiente la
previsione di un meccanismo punitivo o risarcitorio del danno, ma che andasse
prioritariamente disposto, ove possibile, il ripristino dello stato antecedente,
ovvero interventi mirati alla restituzione o compensazione di quanto indebitamente
sottratto o negato (si pensi, ad esempio, a giorni di frequentazione saltati).
Inoltre viene soppressa la possibilità di semplice ammonizione:
poiché si tratta di infrazioni gravi, se la segnalazione è
falsa è da perseguire il denunciante, e se è corretta limitarsi
ad ammonire non può essere sufficiente.
La lettera b), di notevole
portata innovativa, intende scoraggiare e bloccare quelle frequenti sottili
manovre e denigrazioni strumentali volte a indurre nei figli la Sindrome
di alienazione genitoriale.
L’articolo 10, infine, risolve
il dilemma dell’attribuzione della competenza per l’affidamento
dei figli di genitori non coniugati, inizialmente in dubbio tra il tribunale
ordinario e il tribunale per i minorenni e che una ordinanza della prima
sezione civile della Cassazione (n. 8362 del 3 aprile 2007) ha attribuito
al secondo. L’indicazione è a favore del primo, in quanto si
ritiene preferibile che il dibattito si svolga in luogo ove sono più
ampie le garanzie per le parti: una precauzione che appare necessaria,
atteso il principio del rispetto dell’interesse del minore che informa
tutti i provvedimenti in materia.
