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Articolo 22
(Ripartizione degli oneri fra azionisti e creditori)

L'articolo 22 disciplina le misure di partecipazione di azionisti e creditori subordinati agli oneri di ricapitalizzazione della banca (cd. burden sharing).

Si chiarisce che la sottoscrizione delle azioni da parte del MEF è effettuata solo dopo l'applicazione delle misure di ripartizione degli oneri, allo scopo di contenere il ricorso ai fondi pubblici. Sono poi specificamente individuate le passività assoggettabili alla conversione, da effettuarsi nell’ordine indicato ex lege.

Le norme stabiliscono tra l’altro: le regole relative all’inefficacia delle garanzie rilasciate sugli strumenti oggetto di conversione e i principi applicabili alla conversione medesima. Si chiariscono i casi in cui, previo parere negativo della Commissione UE, non si dà luogo in tutto o in parte alla conversione. Viene disciplinata la tutela giurisdizionale avverso le misure di conversione, nonché l’insieme degli effetti del burden sharing e dell’erogazione dei sostegno pubblico sui rapporti contrattuali dell'intermediario. Le norme in esame vengono poi qualificate come disposizioni di applicazione necessaria.

Si ricorda brevemente che, in caso di dissesto di una banca, la direttiva BRRD prevede il bail-in, ossia la ripartizione delle partite tra azioni, obbligazioni subordinate, senior bond e depositi oltre i 100mila euro prima di un eventuale intervento pubblico.

Il burden sharing, invece, colpisce solo azionisti e obbligazioni subordinate; esso scatta quando la banca non si trova in condizioni di dissesto, ma è solvente e chiede la ricapitalizzazione precauzionale con intervento pubblico prevista dal già citato articolo 32 della BRRD.

Come chiarisce la relazione illustrativa, poiché l'intervento pubblico è limitato ai casi in cui la carenza di capitale derivi dagli esiti di una prova di stress in scenario avverso, ai sensi della Comunicazione del 2013 il burden sharing può assumere solo la forma della conversione in azioni di nuova emissione degli strumenti ibridi (Additional Tier 1) e subordinati (Tier 2) nonché degli altri strumenti subordinati.

Non può essere quindi disposta la riduzione del valore degli strumenti computabili nel patrimonio di vigilanza: questa infatti può essere disposta se necessaria ad assorbire perdite che impattano anche sul bilancio e che eccedano il patrimonio netto contabile dell'emittente, mentre lo scenario avverso di uno stress test è solo una rappresentazione ipotetica che potrebbe avverarsi contabilmente solo nel caso in cui quelle condizioni avverse si materializzino.

Ai sensi del paragrafo 19 della Comunicazione, la Commissione reputa che prima di concedere ad una banca qualsiasi tipo di aiuto alla ristrutturazione dovrebbero essere esaurite tutte le misure che generano capitale, tra cui la conversione del debito di rango inferiore, a condizione che siano rispettati i diritti fondamentali e non sia messa a rischio la stabilità finanziaria. Prima di concedere aiuti per la ristrutturazione a favore di una banca, gli Stati membri dovranno pertanto garantire che gli azionisti e i detentori di capitale subordinato di detta banca provvedano a fornire il necessario contributo oppure costituire il quadro giuridico necessario per ottenere tali contributi.

Coerentemente con la disciplina UE, quindi, l’articolo 22, al comma 1 chiarisce che la sottoscrizione delle azioni da parte del MEF è effettuata solo dopo l'applicazione delle misure di ripartizione degli oneri secondo quanto previsto dall’articolo 22 allo scopo di contenere il ricorso ai fondi pubblici.

Il comma 2 specifica le passività assoggettabili alla conversione. In particolare, con il già menzionato decreto del MEF sono disposte le misure di ripartizione degli oneri, secondo il preciso ordine indicato dalle norme, nonché l'aumento del capitale a servizio delle misure stesse.

Preliminarmente occorre ricordare che il Tier 1 capital, chiamato anche patrimonio di base o di qualità primaria, è costituito dal capitale versato, dalle riserve e dagli utili non distribuiti. Sono esclusi dal Tier 1: le azioni proprie, l’avviamento, le immobilizzazioni immateriali e le perdite dei vari esercizi (compreso quello in corso). Dal Tier 1 capital rimangono escluse anche le rettifiche di valore operate sul portafoglio di negoziazione.

Il Tier 1 Capital risulta, a sua volta, costituito dal c.d. Common Equity Tier 1 Capital (“CET1”), ossia il capitale di qualità primaria costituito dagli strumenti con la più spiccata capacità di assorbimento delle perdite e dall’Additional Tier 1 Capital (“AT1”), costituto da “nuovi” strumenti ibridi la cui principale caratteristica qualitativa è una più spiccata capacità di assorbimento delle perdite. Si tratta, tra l’altro, di strumenti innovativi di capitale che, in caso di necessità, interrompono la distribuzione delle cedole per andare a rimpinguare il capitale primario della banca. Tali ibridi appartengono alla categoria in evoluzione dei titoli “quasi-equity”, ossia dei titoli posti nella zona di confine tra il patrimonio e i debiti.

I cosiddetti ibridi sono invece parte fondamentale del cosiddetto Tier 2 capital (o patrimonio supplementare), composto da riserve di valutazioni e da un’ampia schiera di strumenti innovativi di capitale (oltre che ibridi). Vi è anche un Tier 3 capital (prestiti subordinati di terzo livello) in cui confluiscono strumenti di capitale non riconducibili alle prime due categorie.

Le misure di burden sharing, nell’ordine, sono le seguenti:

in primo luogo, sono convertiti in azioni ordinarie di nuova emissione - computabili nel capitale primario di classe 1 dell'Emittente - gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 (ai sensi del regolamento UE n. 575 del 26 giugno 2013, Additional Tier1), aventi le caratteristiche indicate nell'articolo 20, comma 1. Sono inclusi negli strumenti convertibili quelli qualificati come strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 ai sensi della cd. “clausola di grandfathering” del citato regolamento e relative disposizioni di attuazione, nonché delle altre passività dell'Emittente aventi un grado di subordinazione nella gerarchia concorsuale uguale o superiore. In sintesi, la clausola di grandfathering consente di computare nell’Additional Tier 1 alcuni strumenti che secondo le regole ordinarie ne sarebbero esclusi, per un periodo limitato di tempo e a specifiche condizioni;

qualora la misura di cui alla lettera a) non sia sufficiente, sono convertiti, in tutto o in parte, in azioni ordinarie di nuova emissione, computabili nel capitale primario di classe 1, gli strumenti e prestiti computabili come elementi di classe 2 ai sensi delle citate norme UE, ivi inclusi gli strumenti coperti dalla clausola di grandfathering, nonché gli altri strumenti e prestiti aventi lo stesso grado di subordinazione nella gerarchia concorsuale;

ove la misura di cui alla lettera b) non sia sufficiente, sono convertite in azioni ordinarie di nuova emissione computabili nel capitale primario di classe 1 gli strumenti e i prestiti diversi da quelli indicati dalle lettere a) e b), il cui diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell'Emittente.

Ai sensi del comma 3, l’adozione delle misure di conversione rende inefficaci le garanzie rilasciate dall’istituto di credito emittente, purché ricorrono cumulativamente le seguenti condizioni:

  1. la garanzia ha a oggetto passività emesse da soggetti direttamente o indirettamente controllati dall'emittente;
  2. le passività garantite indicate alla lettera a) sono state emesse nell'ambito di un'operazione unitaria di finanziamento dell'emittente che include un finanziamento all’emittente da parte di un soggetto da questo controllato;
  3. alle passività dell'Emittente derivanti dal finanziamento concessogli di cui alla lettera b), è applicata la misura di conversione (di cui al comma 2).

In sostanza, si intende così evitare che l'esistenza di specifici obblighi di garanzia renda sostanzialmente inefficace il burden sharing applicato su determinate passività dell'emittente.

Il comma 4 mira invece a disattivare eventuali accordi stipulati dall'emittente, aventi ad oggetto i diritti patrimoniali spettanti su azioni o strumenti di capitale dallo stesso emessi, al fine di consentirne la computabilità nel capitale primario di classe 1 dell'emittente.

Il comma 5 chiarisce i principi applicabili alle misure di conversione degli strumenti di capitali. Esse sono disposte:

  1. nei confronti di tutte le passività indicate dalle norme, ove possibile in base alla legge a esse applicabile, secondo la gerarchia applicabile in sede concorsuale;
  2. in modo uniforme nei confronti di tutti i creditori che siano titolari di passività assoggettabili alle misure di conversione, in base alla legge loro applicabile e appartenenti alla stessa categoria - salvo quanto previsto al comma 7, per cui si veda infra - e proporzionalmente al valore nominale dei rispettivi strumenti finanziari o crediti;
  3. in misura tale da assicurare che nessun titolare degli strumenti e prestiti convertibili riceva, tenuto conto dell'incremento patrimoniale conseguito dall'Emittente per effetto dell'intervento dello Stato, un trattamento peggiore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione dell'Emittente, assumendo che essa avvenga senza supporto pubblico;
  4. determinando il numero di azioni da attribuire in sede di conversione sulla base della metodologia indicata nell’allegato al provvedimento in esame, fermo restando il rispetto di quanto previsto dalle lettere a), b) e c);
  5. a condizione che la banca o la capogruppo abbia provveduto a convertire in azioni o altri strumenti di capitale primario di classe 1 gli strumenti finanziari convertibili eventualmente emessi, nel rispetto delle condizioni previste dai relativi contratti. A tal fine, l'Emittente include nella richiesta di ripatrimonializzazione (di cui all'articolo 16) l'attestazione di aver provveduto a convertire in azioni o altri strumenti di capitale primario di classe 1 gli strumenti finanziari convertibili eventualmente emessi, nel rispetto delle condizioni previste dai relativi contratti.

Ai sensi del comma 6, si ritiene che i titolari di strumenti e prestiti convertibili non ricevano un trattamento peggiore rispetto a quello che si riceverebbe in caso di liquidazione quando, tenuto conto della stima dell’effettivo valore delle attività e passività dell’Emittente, il valore delle azioni assegnate in conversione è almeno pari a quanto verrebbe corrisposto ai titolari degli strumenti di capitale aggiuntivo, degli elementi di classe 2 e degli altri strumenti e prestiti subordinati convertibili, nel caso in cui l'Emittente venisse sottoposto a liquidazione alla data di presentazione della richiesta di intervento dello Stato.

Il comma 7 chiarisce che non si dà luogo, del tutto o in parte, all'applicazione delle misure di conversione ove la Commissione europea abbia stabilito che la loro adozione può mettere in pericolo la stabilità finanziaria o determinare risultati sproporzionati.

In caso di esclusione parziale dall'applicazione delle misure previste nel presente articolo, il decreto che dispone le misure di conversione ed aumento di capitale deve indicare gli strumenti o le classi di strumenti esclusi, fermo il rispetto dei criteri stabiliti dalla legge per l’effettuazione del burden sharing. La valutazione sull'applicabilità delle ipotesi di esclusione indicate nel presente comma è compiuta, per ciascun intervento, dalla Commissione europea.

Ai sensi del comma 8, all'assunzione di partecipazioni da parte del MEF conseguente alle misure di conversione, si deroga alla disciplina ordinaria in materia di autorizzazioni e comunicazioni relative all'acquisto o all'incremento di partecipazioni qualificate (applicando l’articolo 53 del d.lgs. n. 180 del 2015); non trovano applicazione i limiti codicistici, ovvero le altre limitazioni previste dalla legge, da contratti o dallo statuto, che possono ostacolare la conversione (articolo 58, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 180 del 2015). Non si applicano i divieti di acquisto previsti dal codice civile nel caso di controllo societario, né si applica il divieto di sottoscrizione reciproca di azioni (articolo 2359-bis e 2359-ter, 2359-quinquies e 2360 c.c.), né l’articolo 121 del TUF in tema di disciplina delle partecipazioni reciproche.

Per quanto concerne la tutela giurisdizionale avverso le misure di conversione forzosa e aumento del capitale, il comma 9 rinvia alla tutela giurisdizionale prevista dalle norme nazionali di recepimento della direttiva BRRD in tema di risoluzione degli enti creditizi.

In particolare, l’articolo 95 del d.lgs. n. 190 del 2015, cui si fa rinvio, dispone che la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo sia disciplinata dal Codice del processo amministrativo. Ove sia violato il principio della parità di trattamento rispetto al caso di liquidazione dell’ente (comma 5, lettera c)), in applicazione dell'articolo 89, comma 1, del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180, ciascun creditore ha diritto a ricevere un indennizzo, corrisposto dall'Emittente mediante l'attribuzione di nuove azioni.

Il comma 10 disciplina gli effetti dell'azione delle misure di burden sharing e di erogazione dei sostegno pubblico sui rapporti contrattuali dell'intermediario. A tale proposito, si estende a tale fattispecie l'articolo 65 del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180, e viene prevista in primo luogo l'inefficacia delle pattuizioni contrattuali che ricollegano a tali misure conseguenze negative per l'intermediario o per altro componente del gruppo bancario di appartenenza (clausole risolutive espresse, clausole di event of default; di cross-default o di acceleration event). In secondo luogo, viene chiarito che le misure disposte dal MEF non costituiscono di per sé inadempimento contrattuale e pertanto non consentono ai creditori di attivare i rimedi previsti in tali casi (ad esempio risoluzione, decadenza dal beneficio del termine, escussione delle garanzie e altro).

Ai sensi del comma 11, le norme in esame vengono qualificate come disposizioni di applicazione necessaria ai sensi dell'articolo 9 del regolamento (CE) n. 593 del 17 giugno 2008 (Regolamento "Roma I” che disciplina l'individuazione delle legge applicabile, in caso di conflitti di legge in materia di obbligazioni contrattuali civili e commerciali) e dell'articolo 17 della legge 31 maggio 1995, n. 218 (norme che disciplinano il diritto internazionale privato).

Si tratta dunque di norme la cui applicazione è ritenuta irrinunciabile in virtù dell’oggetto o della finalità perseguita.

Esse costituiscono provvedimenti di risanamento ai sensi della direttiva n. 24 del 4 aprile 2001 in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi; applicano e producono i loro effetti negli altri Stati comunitari, secondo le regole contenute nel Titolo IV, Sezione III-bis, del Testo unico bancario in tema di applicazione UE delle procedure di crisi bancaria.

Come riferisce in proposito la relazione illustrativa, per rendere applicabili anche agli strumenti finanziari di debito disciplinati da un diritto straniero le misure di burden sharing, le disposizioni contenute nel decreto-legge sono state espressamente qualificate come provvedimenti di risanamento ai sensi della direttiva (CE) 24/2001 (cosiddetta «Winding-up Directive»). Per effetto di tale qualificazione le misure adottate dal MEF ai sensi del decreto-legge dovrebbero essere riconosciute automaticamente negli Stati membri secondo il regime di circolazione previsto dalla Winding-up Directive. È tuttavia possibile che un'autorità (giurisdizionale o amministrativa) extraeuropea investita della questione escluda l'applicabilità agli strumenti disciplinati da un ordinamento non appartenente all'Unione europea. Infatti, l'individuazione del diritto applicabile avviene in base alla lex fori (diritto nazionale dell'autorità investita della questione). Benché inidonea a vincolare l'autorità straniera, la circostanza che il decreto-legge sia stato qualificato in Italia come disciplina di applicazione necessaria potrebbe comunque essere presa in considerazione al fine di individuare il diritto applicabile.